پیش نویس مواد معاهده تأثیر مخاصمات مسلحانه بر معاهدات
موضوع تحقيق:
ترجمه اولين گزارش براونلي
در خصوص آثار مخصمات مسلحانه بر معاهدات
استادارجمند:
جناب آقاي دكتر محمدرضا ضيائي بيگدلي
تهيه و تنظيم :
اميد شريعت زاده
زمستان1387
الف) وارد نمودن موضوع به دستور كار كميسيون
1- موضوع "آثار درگيري هاي مسلحانه بر معاهدات" در سال 2000 در اجلاس پنجاه و دوم كميسيون حقوق بين الملل در برنامه دراز مدت اين كميسيون گنجانده شد. خلاصه اي از رئوس مطالب كه در بردارنده ساختارها و ديدگاه هاي كلي اين موضوع بود نيز به گزارش سالانه كميسيون ضميمه گرديد. مجمع عمومي سازمان ملل متحد در قطعنامه 152/55 مورخه 12 دسامبر 2000 به وارد نمودن اين موضوع توجه نمود.
2- در سال 2004، كميسيون در اجلاس پنجاه و ششم خود تصميم گرفت كه موضوع آثار درگيري هاي مسلحانه بر معاهدات را در برنامه كاري جاري خود بگنجاند و اين مأموريت را به يان بروانلي (Ian Brownlie) گزارشگر ويژه خود محول نمود. مجمع عمومي در بند 5 قطعنامه 41/59 خود در مورخه 2 دسامبر 2004 از تصميم كميسيون مبني بر گنجاندن اين موضوع در دستور كار خود حمايت نمود.
ب) ساختار گزارش
3- گزارش جاري شامل دو بخش مي شود :
الف) مقدمه اي كه پيش زمينه هاي فكري و بعضي مسائل خاص روشي را مورد بحث قرار مي دهد.
ب) مجموعه كاملي از مواد پيش نويس بهمراه تفاسير، ارائه مجموعه كاملي از مواد پيش نويس كه در پرتو آثار متقابل مواد پيش نويس با مرزهاي نسبتاً محدود موضوع اصلي مناسب به نظر مي آيد.
ج) مقدمه
1- پيش زمينه فكري
4- تفاسيري كه بعضي نويسندگان در خصوص مفاهيم نظام حقوقي ارائه داده اند، داراي ارزش نسبتاً محدودي است و در اين خصوص عقيده اي كه مورد قبول همگان باشد وجود ندارد.
5- در اين خصوص 4 عقيده اصلي مطرح است كه مي توان آنها را به شرح ذيل خلاصه نمود:
الف) جنگ قطب مخالف صلح بوده و در بردارنده قطع كامل روابط و بازگشت به هرج و مرج است. اين ديدگاه بر اين عقيده است كه تمام معاهدات بدون استثناء اختتام مي يابند. با وقوع جنگ، بدون در نظر گرفتن نيت طرفين حق فسخ بوجود مي آيد.
ب) معيار، سازگاري با اهداف جنگ يا وضعيت خصمانه مي باشد. اين مورد در شكل معاهداتي كه بنا به ضرورت جنگي لازم الاجرا باقي مي مانند نيز ذكر شده است.
ج) معيار، نيت طرفين در زمان انعقاد معاهدات است.
د) در دكترين موضع ديگري مي باشد كه از سال 1919 بعنوان منبع به آن ارجاع مي شود، خصوصاً پس از ظهور منشور ملل متحد، دولتها ديگر داراي صلاحيت كلي براي توسل به زور نمي باشند، مگر در خصوص دفاع مشروع. اين ديدگاه بر اين باور است كه استفاده از زور نبايستي بعنوان عاملي براي از بين بردن كلي معاهدات به رسميت شناخته شود.
6- اين مجموعه از عقايد اصلي كمك چنداني نمي كند. اين تفكر نسبتاً غير منسجم و بدون برنامه است. بعلاوه جدا از مورد ج، اين كلي نمودن مسئله، غير حقوقي و پر از ابهام خواهد بود.
7- ديدگاه جايگزين ممكن است در پي طبقه بندي كردن مسئله بعنوان بخشي از حقوق معاهدات و يا بخشي از حقوق مربوط به مخاصمات مسلحانه باشد. در سال 1963 و سپس در سال 1966 به نظر مي رسيد كه كميسيون اين موضع را پذيرفت كه آثار مخاصمات مسلحانه بر معاهدات، دقيقاً بخشي از حقوق معاهدات نمي باشد. به اين ترتيب كميسيون در گزارش سال 1966 خود به مجمع عمومي به شرح ذيل ابراز نظر نمود:
"كميسيون در اجلاس پنجاهم خود در سال 1963 به اين نتيجه رسيد كه مواد پيش نويس نبايستي شامل هيچ شرطي در خصوص آثار وقوع مخاصمات بر معاهدات باشد، حال آنكه ممكن است كه اين موضوع موجب مشكلاتي در خصوص اختتام معاهدات و تعليق اجراي آن باشد. درگزارش 1963 اين طور توضيح داده شده است :
" كميسيون ملاحظه نمود كه مطالعه اين موضوع ممكن است بطور اجتناب ناپذير در بردارنده ملاحظاتي در خصوص آثار مفاد منشور در خصوص تهديد يا استفاده از زور بر قانوني بودن توسل به مخاصمات خاص باشد و احساس مي شود كه نمي توان بطور متقاعد كننده اي در حوزه كار جاري در خصوص حقوق معاهدات بدان پرداخت."
8- هنگامي كه اين استدلال بررسي مي گردد: ملاحظه مي شود كه در حالي كه كميسيون عامل بازدارنده را بطور آشكار مشخص مي نمايد، اما اين موضوع را اساساً خارج از مرزهاي حقوق معاهدات قرار نمي دهد. تأكيد بر اين است كه بطور قانع كننده اي به اين مسئله پرداخته شود. در هر حال موضوع آثار وقوع مخاصمات بين دولتها صراحتاً از كنوانسيون حقوق معاهدات وين مستثني شده است. (ماده 73)
9- كميسيون در تفسير ماده 69 پيش نويس گزارش به مجمع عمومي، لحن تقريباً متفاوتي را اتخاذ نمود و عامل محكمي از يك رويه سياسي را ارائه نمود: " هر دوي اين موضوعات ممكن است كه اثري بر اجراي بخش هاي خاصي از حقوق معاهدات در شرايط كاملاً عادي روابط بين الملل داشته باشند و كميسيون احساس نمود كه ملاحظات منطقي در خصوص تكميل بودن مواد پيش نويس، نشان داد كه تمايلي به وارد كردن حق شرط كلي بر موضوعات جانشيني و مسئوليت دولتها وجود دارد "
2- كميسيون ملاحظات مختلفي را براي اعمال بر وضعيت وقوع مخاصمات بين طرفين يك معاهده در نظر گرفت و اين موضوع را برسميت شناخت كه واقعيات ناشي از وقوع مخاصمات ممكن است داراي آثاري عملي بر شرايط حاكم بر معاهده باشد.
كميسيون همچنين اين موضوع را برسميت شناخت كه ممكن است در خصوص آثار حقوقي وقوع مخاصمات در ارتباط با تعهدات ناشي از معاهدات نيز سوالاتي بوجود بيايد. اما بر اين عقيده بود كه در حقوق بين الملل امروز وقوع مخاصمات بين دولتها بايستي بعنوان وضعيتي كاملاً غيرعادي در نظر گرفته شود كه قوانين حاكم بر آثار قانوني آن نبايستي بعنوان بخش شكل دهنده حقوق بين الملل قابل اعمال در روابط عادي بين دولتها، در نظر گرفته شود. بدين سان كنوانسيونهاي ژنو كه حقوق درياها را تدوين نموده اند در بردارنده هيچ حق شرطي در ارتباط با وضعيت وقوع مخاصمات نمي باشد، عليرغم اثر آشكاري كه چنين واقعه اي ممكن است بر اعمال بسياري از مقررات آن كنوانسيون ها داشته باشد. و همچنين اين كنوانسيونها به هيچ وجه داعيه اثر بخشيدن به آثار چنين واقعه اي را نيز ندارند. البته درست است كه يك ماده در كنوانسيون روابط ديپلماتيك (ماده44) و ماده مشابهي در كنوانسيون روابط كنسولي (ماده26) در بردارنده موضوعي در خصوص مخاصمات مسلحانه مي باشند. با اينحال، موارد بسيار خاصي در خصوص مخاصمات مسلحانه در آن مواد گنجانده شده اند كه تنها تأكيد مي نمايد كه حقوق پايه ريزي شده در اين مواد در شرايط مخاصمات مسلحانه با حسن نيت اجرا گردد. كنوانسيون وين نه داعيه تنظيم آثار وقوع مخاصمات را دارد و نه در ارتباط با آثار آن واقعه بر اجرا مفاد آن، حق شرط كلي قائل مي گردد. بنابراين كميسيون به اين نتيجه رسيد كه قرار دادن موضوع وقوع مخاصمات بين طرفين يك معاهده در خارج از حوزه تدوين جاري حقوق كلي معاهدات، توجيه گرديده است و نبايستي كه براي آن در پيش نويس مواد هيچ جايگاهي را در نظر گرفت و بدان اشاره كرد.
10- نويسندگان متون دوره جديد مي پندارند كه جذاب ترين طبقه بندي ها، حقوق معاهدات است و گزارشگر ويژه بر اين عقيده است كه اين ديدگاه براساس اصول، صحيح است.
2- مسائلي در خصوص روش
11- نويسندگان نسل هاي مختلف بر مسائل نامشخصي كه اين موضوع را احاطه كرده اند، پرداخته اند. سيرسسيل هرست بر اين عقيده بود: "افراد مرتبط با استفاده عملي از قوانين حقوق بين الملل در خصوص مسائل بسيار نادري، اصول مندرج در كتابهاي مرجع را زياد مفيد به فايده نمي دانند كه يكي از اين مسائل اثر جنگ بر معاهدات لازم الاجرا بين طرفين متخاصم مي باشد. هم رويه دولتها، همانطور كه در مفاد معاهدات صلح مثال زده شده و هم اظهار عقيده دولتمردان به نظر مي رسد كه در تعارض با اصول مندرج در كتابهاي مرجع مي باشند."
هرش لاتر پاخت در چاپ هفتم، جلد دوم كتاب حقوق بين الملل اوپنهايم(سال 1948) چنين نوشته است :
"دكتريني كه قبلاً ارائه شده بود و حتي امروزه نيز تعداد اندكي از نويسندگان آن را قبول دارند، اين است كه وقوع جنگ در واقع تمام معاهداتي را كه قبلاً بين طرفين متخاصم منعقد شده است را خاتمه مي بخشد، بجز آن معاهداتي كه صرفاً براي جنگ منعقد شده اند. اما اكثريت بزرگي از نويسندگان جديد حقوق بين الملل اين نظريه را رد نموده اند و تقريباً عموم نويسندگان بر اين عقيده اند كه جنگ به هيچ وجه هر معاهده اي را خاتمه نمي بخشد." اما در خصوص اينكه جنگ چه نوع معاهداتي را خاتمه داده و چه نوع معاهداتي را خاتمه نمي دهد، اجماعي وجود ندارد. حتي يك رويه دولتي يك شكل هم وجود ندارد، مواردي رخ داده است كه دولتها صراحتاً اعلام نموده اند كه تمام معاهدات در طول جنگ را خاتمه يافته تلقي مي كنند. بدين ترتيب كل مسئله همچنان حل نشده باقي مي ماند."
آنتوني آوست در رساله اي كه در سال 2000 به چاپ رسيد با ارجاع به اوپنهايم (متن بالا) چنين بيان مي دارد :
" اثر حقوقي وقوع مخاصمات بين طرفين يك معاهده همچنان نامشخص است و تنها راه حل جامع اين موضوع، تاريخِ گذشته است. كميسيون حقوق بين الملل با پذيرش اين نظريه دور انديشانه كه در حقوق بين الملل امروز (سال 1966)، وقوع مخاصات بين دولتها بايستي وضعيتي كاملاً غير عادي در نظر گرفته شود و اينكه قوانين حاكم بر آثار حقوقي آن نبايستي بعنوان بخش شكل دهنده قواعد عمومي حقوق بين الملل قابل اعمال در روابط عادي بين دولتها در نظر گرفته شود، اين موضوع را خارج از حوزه كنوانسيون دانسته است. (ماده 73)."
12- در مواجهه با اين مقدار ابهام و تعارض در منابع حقوق، وجود بعضي از معيارهاي بازدارنده ضروري است. اولين معيار، فراهم نمودن مواد پيش نويس موقتي مي باشد كه منعكس كننده عناصر خاصي از دكترين است، با اين وجود، به نظر گزارشگر ويژه، پيشنهادهاي مورد بحث در يك يا چند جنبه داراي اشكال است. اين خط مشي، رويارويي با دشواري ها را در مراحل ابتدائي تسهيل مي نمايد.
13- براساس اين ديدگاه، تصميم بر اين است كه در خصوص جلسه جاري، تعداد قابل توجهي از مواد پيش نويس در اختيار عموم قرار گيرد كه مبناي مؤثري براي جلب نظرات دولتها و خصوصاً اطلاع از عملكرد دولتها بدست آيد. همچنين انتظار اين مورد كه دسترسي بيشتر به رويه دولتها به كميسيون اين اجازه را مي دهد كه مأموريت خود در روشن ساختن حقوق را دنبال كند، نيز انتظاري منطقي است.
د) مواد پيش نويس
ماده 1 پيش نويس – قلمرو
مواد پيش نويس حاضر بر آثار يك درگيري مسلحانه در ارتباط با معاهدات بين دولتها اعمال مي گردد.
تفسير
14- از مفاد ماده يك كنوانسيون حقوق معاهدات وين پيروي شده است (همچنين به ماده يك كنوانسيون وين در خصوص جانشيني دولتها در ارتباط با معاهدات رجوع كنيد). كلمه معاهده ذيلاً در ماده 2 تعريف شده است.
ماده2- پيش نويس: استفاده از لغات و عبارات
به منظور اهداف مواد پيش نويس حاضر:
الف) معاهده به معني يك توافق بين المللي منعقد شده بين دولتها به شكل كتبي است كه حقوق بين الملل بر آن حاكم باشد، خواه در يك يا دو يا تعداد بيشتري از اسناد مربوطه باشد، سواي هر عنواني كه داشته باشد.
ب) درگيري مسلحانه به معني وضعيتي جنگي يا يك درگيري است كه عملياتي مسلحانه را در بر داشته باشد كه در ذات خود اين امكان را دارا مي باشد كه بر اجراي معاهدات بين دولتهاي طرف معاهده در حال جنگ يا بين دولتهاي طرف معاهده در حال جنگ و دولتهاي ثالث اثر بگذارد، فارغ از اينكه يك يا تمام طرفهاي متخاصم اعلاميه رسمي جنگ يا هر اعلاميه ديگري در اين خصوص صادر كرده باشند يا خير.
تفسير
معاهده
15- اين تعريف از كنوانسيون حقوق معاهدات وين گرفته شده است. معني و اعمال اين تعريف در نظر تفسيري كميسيون در گزارش كميسيون به مجمع عمومي توضيح داده شده است. اين تعريف براي مقاصد حاضر كافي بوده و در هر حالتي، كميسيون مناسب نمي داند كه به دنبال بازبيني كنوانسيون وين باشد.
درگيري مسلحانه
16- تعريف ارائه شده بر مبناي قاعده اي كه توسط انستيتو حقوق بين الملل در قطعنامه 28 آگوست 1985 پذيرفته شده مي باشد. شكي نيست كه كار كميسيون بسيار به تأخير خواهد افتاد اگر كه پيچيدگي هاي زيادي در اين خصوص باشد.
نويسندگان معمولاً در چنين تعريفي به اشكالات آشكار و جنبه هاي دشوار آن اشاره نموده اند. بدين سان مك ناير و واتس به اين واقعيت اشاره كرده اند كه حتي اگر طرفين متخاصم هيچ نيروي مسلحي را به كار نگرفته باشند و هيچ مخاصمه اي هم بين آنها رخ نداده باشد، باز هم ممكن است كه وضعيت جنگي وجود داشته باشد.
اين تعريف كه توسط انستيتو حقوق بين الملل ارائه شده است به طور منطقي داراي جامعيت مي باشد. با اينحال مشكلات خاصي نيز باقي است. بدين سان اين تعريف با تكيه بر نوع درگيري مسلحانه، لزوماً در بردارنده وضعيت جنگي در غياب عمليات مسلحانه نمي باشد. دلايل سياسي، محاصره را نيز حتي در غياب فعاليتهاي مسلحانه بين طرفين را نيز مشمول مخاصمات مسلحانه مي داند.
17- مخاصمات مسلحانه معاصر تمايز بين مخاصمات مسلحانه داخلي و بين المللي را كمرنگ كرده است. تعداد جنگ هاي داخلي افزايش يافته است، بعلاوه بسياري از اين جنگهاي داخلي شامل عناصر خارجي نيز مي گردد، مثلاً حمايت و دست داشتن دولتهاي ديگر به درجات مختلف، تأمين سلاح، فراهم نمودن امكانات آموزشي و مالي و امثال آن از اين نمونه هستند. اثر مخاصمات مسلحانه داخلي بر اجراي معاهدات اگر بيشتر از مخاصمات مسلحانه بين المللي نباشد ولي به همان اندازه مي تواند تأثير گذار باشد. بنابراين پيش نويس موادي كه توسط گزارشگر ويژه پيشنهاد شده است در بردارنده اثر مخاصمات مسلحانه داخلي بر معاهدات نيز مي باشد. اين ديدگاه فرصتي را براي كميسيون و همچنين دولتها فراهم مي آورد كه اين پيش نهاد را مورد بررسي قرار داده و نظراتشان را ابراز دارند.
18- در همين حال در مورد خصوصيت اصلي تمايز بين مخاصمات مسلحانه داخلي و بين المللي، اجماع وجود دارد.
19- همچنين در خصوص حالتي كه اشغال يك سرزمين بدون هيچ مقاومت مسلحانه صورت مي گيرد نيز اين مسئله وجود دارد. در اين حوزه مفاد كنوانسيون حفظ دارائي هاي فرهنگي در زمان درگيري مسلحانه 1954 لاهه داراي ارزش قابل توجهي مي باشد. به اين ترتيب ماده 18 در بخش هاي مربوط به شرح ذيل مي باشد :
"ماده 18- اجراي كنوانسيون
1- جدا از مفادي كه بايستي در زمان صلح اجرا گردند، كنوانسيون حاضر بايستي در زمان وقوع يك جنگ اعلام شده يا هر مخاصمه مسلحانه ديگري كه بين 2 يا تعداد بيشتري از طرفهاي معظم متعاهد رخ دهد، اجرا گردد، حتي اگر وضعيت جنگي توسط يك يا تعداد بيشتري از طرفها به رسميت شناخته نشده باشد.
2- همچنين كنوانسيون حاضر بايستي در هر حالتي كه اشغال جزئي و يا كلي قلمروي هر يك از طرفين معظم متعاهد صورت گيرد، اجرا گردد، حتي اگر آن اشغال با هيچ مقاومت مسلحانه روبرو نگردد.
20- تصميمات دادگاه هاي داخلي در خصوص تعريف جنگ براي مقاصد حاضر داراي ارزش چنداني نمي باشد."
21- تعريفي كه در بالا ارائه شد در خصوص عمليات هاي مسلحانه است كه در ذات خود داراي اين امكان مي باشند كه بر اجراي معاهدات بين طرفهاي متعاهد درگير در يك مخاصمه مسلحانه، تأثير بگذارد. اين قاعده را بايستي قاعده اي وابسته به سياق فرض كرد كه نشان مي دهد تصميم گيرندگان بايستي دو عامل را مدنظر قرار دهند: الف) ماهيت يا وسعت عمليات هاي مسلحانه و ب) مضمون معاهده مورد نظر و قصد طرفين معاهده.
22- استفاده از اين تعريف بايستي كه دقيقاً به كار گرفته شود به اين دليل كه از اثر خودكار يك درگيري مسلحانه در ارتباط با روابط معاهده اي دولتهاي مورد نظر جلوگيري كند. در عوض به اين دليل صحبت از اثر شده است كه واژگان خاص تعهدات معاهده را توضيح دهد. اين فاكتور بايستي كه در فرآيند هر گونه اصلاحي در مواد پيش نويس مورد توجه قرار گيرد.
23- اشاره خواهد شد كه اين تعريف هيچ ارجاعي به اصول مرتبط با قانوني بودن استفاده و يا تهديد به استفاده از زور نمي باشد. انستيتو حقوق بين الملل در دو ماده از قطعنامه سال 1985 به اين موضوع پرداخت است كه بشرح ذيل مي باشد :
"ماده7
دولتي كه حق فردي و يا جمعي دفاع از خود را در تطابق با منشور ملل متحد اجرا مي نمايد، حق دارد كه اجراي بخشي يا تمام معاهده كه با حق دفاع مشروع ناسازگار است را به تعليق در آورد، فارغ از هر گونه آثاري كه متجاوز شناخته شدن بعدي آن دولت توسط شوراي امنيت به بار آورد.
ماده9- دولتي كه براساس مفهوم منشور ملل متحد و قطعنامه 3314 مجمع عمومي سازمان ملل متحد مرتكب تجاوز مي گردد، نبايستي كه اجراي يك معاهده كه تعليق يا اختتام آن ممكن است به نفع آن دولت باشد را تعليق نموده و يا پايان دهد. "
24- مسئله قانوني بودن در ذيل مورد بررسي قرار مي گيرد.
ماده 3 پيش نويس :
اختتام يا تعليق بخودي خود
وقوع يك درگيري مسلحانه بخودي خود اجراي معاهدات بين الف) طرفين يك مخاصمه مسلحانه ب) يك يا تعداد بيشتري از طرفين يك مخاصمه مسلحانه و دولت ثالث، را خاتمه نداده و يا تعليق نمي نمايد.
تفسير:
25- اين قاعده تكرار ماده 2 پذيرفته شده توسط انستيتو حقوق بين الملل در سال 1985 است. اين اصل توسط تعدادي از نويسندگان مورد حمايت واقع شده است. در كتاب اوپنهايم كه توسط هرش لاترپاخت مورد بازنگري قرار گرفته اينطور ادعا گرديده است كه اين نظريه مبني بر اينكه جنگ في نفسه هر معاهده اي را باطل نمي نمايد، مورد اجماع حقوقدانان است (حقوق بين الملل اوپنهايم، جلد دوم، اختلافات، جنگ و بي طرفي، 1948، ص302). لردمك ناير، نظري را ابراز مي دارد كه اساساً بريتانيائي ها به آن معتقد هستند: " واضح است كه جنگ في نفسه به تعهدات موجود در معاهده منعقده در قبل از جنگ بين طرفين متخاصم پايان نمي دهد."
26- در طول كار انستيتو در سال 1983، پروفسور بريگز چنين اظهاراتي داشت :
" اولين و مهم ترين قانون، اينست كه صرف وقوع مخاصمه مسلحانه (خواه اعلام شده يا نشده باشد) به خودي خود معاهدات لازم الاجرا بين طرفين مخاصمه، تعليق و يا پايان
نمي يابد. اين حقوق بين الملل موجود و الزام آور است".
27- اين قاعده مخالفت هايي را درخود انستيتو برانگيخت، اما احتمالاً اين اختلافات به دليل سوء تفاهم در نيت نويسندگان بوجود آمد. همانطور كه پروفسور دنيس بيندشدلر- روبرت (Denise Bindschedler. Robert) اشاره نمود، هدف اين ماده جلوگيري از پايان معاهدات لازم الاجرا در حالت وقوع يك مخاصمه مسلحانه نبود، بلكه هدف مشخص نمودن اين مورد بود كه وقوع چنين واقعه اي لزوماً و بخودي خود باعث پايان يك معاهده لازم الاجرا نمي گردد:
رجوع كنيد به كتاب سال انستيتو (جلد 61 (2)، ص215). ماده2(همانند پيش نويس انستيتو) با 33 رأي موافق در مقابل يك رأي مخالف و 9 رأي ممتنع مورد پذيرش واقع شد.(همان،ص217).
28- پيش نويس ماده 3 نيز مسئله اي غامض و پيچيده است. مي توان از اين ماده بعنوان آغازي مفيد و منطقي كه ماده اي اصولي مي باشد، دفاع نمود. با اينحال، از يك طرف ممكن است كه اين ماده زائد به نظر برسد. اين ماده صرفاً قائم به ذات نمي باشد و اصولي كه براساس آنان معاهدات در صورت وقوع مخاصمه مسلحانه به حيات خود ادامه مي دهند، در مواد بعدي جاي داده شده اند. با اينحال، مفاد اين ماده منبع مهمي براي روشن ساختن اين مطلب مي باشد. اگر بخواهيم كه اين ماده را در پيش نويس جاي دهيم، اين امر مي تواند مفيد، باشد كه عبارت "بخودي خود" (ipso facto) را با "لزوماً" جايگزين كنيم.
ماده4- پيش نويس
1- تعيين قابليت اختتام يا تعليق معاهدات در صورت وقوع يك مخاصمه مسلحانه براساس نيت طرفين در زمان انعقاد معاهده مي باشد.
2- نيت طرفين يك معاهده در ارتباط با قابليت اختتام يا تعليق بايستي كه براساس :
الف) مفاد مواد 31 و 32 كنوانسيون حقوق معاهدات وين
ب) ماهيت و وسعت مخاصمه مسلحانه مورد نظر باشد.
تفسير
29- دكترين مدرن در بردارنده 2 اصل كلي است كه در شخصيت خود متفاوتند، در حالي كه شايد در ذات خود اين طور نباشند. يكي از اين اصول كلي مبتني بر نيت طرفين است كه بوسيله تعدادي از فرضيه هاي مربوط به هدف و موضوع معاهداتي كه مفادشان صراحتاً نيت طرفين را به روشني بيان نمي كنند، تكميل مي گردد.
30- دومين اصل كلي صراحتاً به نيت طرفين باز نمي گردد و يك اصل كلي را مطرح
مي كند. (Caducite) (قابليت اختتام).
با اينحال اين اصل با برسميت شناختن تعدادي استثنائات مهم كه مبتني بر موضوع و هدف رويه قضائي است، همراه مي باشد. دومين اصل كلي عموماً توسط دكترين فرانسوي پذيرفته شده است.
31- اين اصل مبتني بر 2 عامل است :
الف) فرضيه غير قابل رد، مبتني بر رويه دولتي كه معاهدات دو جانبه خاتمه مي يابند مگر اينكه شرط صريحي خلاف آن را بيان كند.
ب) استناد به موضوع و هدف انواع مختلف معاهدات بعنوان مبناي تعيين موضوع اختتام.
32- دكتريني كه از نقش عمده نيت طرفداري مي نمايد، بايستي كه مورد بررسي قرار گيرد. يكي از طرفداران اوليه و برجسته اين نظر لردسسيل هرست بود كه تفسير دقيق وي اين ارزش را دارد كه بطور كامل نقل گردد:
" پيش تر از اين به نظر مي رسيد كه نويسندگان خصوصيت جنگ را عامل تعيين كننده آثارش بر معاهدات لازم الاجرا بين طرفين متخاصم مي دانستند. در زمان جديدتر، اين خصوصيت معاهده يا شرط خاص در معاهده است كه به عنوان عامل مهم در تعيين اثر وقوع جنگ بر معاهدات در نظر گرفته مي شود. البته به اين موضوع شك دارم كه آيا اين خصوصيت و ماهيت شرايط ضمن العقد معاهده است كه عنصر تعيين كننده است يا خير و اين موضوع را به آنهايي كه قصد مطالعه اين موضوع را دارند، واگذار مي نمايم. به اين دليل كه بررسي اينكه آيا يك معاهده در صورت وقوع جنگ بين طرفين به حيات خود ادامه مي دهد يا خير، بايستي كه در قصدونيت طرفين در زمان انعقاد معاهده يافت گردد، پيشنهاد مي نمايم كه همانطور كه مدت قراردادها بين اشخاص خصوصي به نيت طرفين بستگي دارد، به همين نحو، مدت معاهدات بين دولتها نيز بايستي به نيت طرفين وابسته باشد، لذا اين موضوع كه معاهدات در صورت وقوع جنگ بين طرفين به حيات خود ادامه مي دهد يا خير، به نيت طرفين در زمان انعقاد معاهده بر مي گردد كه نيت آنها ادامه حيات آن معاهده در زمان جنگ بوده است يا خير."
" اگر مطلب فوق معياري صحيح باشد، مسئله اي كه حقوقدانان بين المللي بايستي با آن روبرو شوند، تنظيم نمودن تعدادي فرضيه براي پرداختن به مواردي است كه در آن عبارات مندرج در معاهده به خودي خود نيت طرفين در زمان انعقاد معاهده را به وضوح نشان نمي دهند. در جايي كه اين نيت به وضوح ذكر شده باشد، واضح است كه اين نيت بايد نيت غالب باشد، نه بدليل بعضي اصول حقوقي همانند بقا و اختتام معاهدات، بلكه به اين دليل كه قصد و نيتي كه طرفين متعاهد در هنگام ورود به توافق داشته اند، هدف اصلي آنها بوده است. اگر ميان دو كشوري كه بين آنها معاهده اي وجود دارد، جنگي واقع گردد و اتباع اين كشورها براي بازگشت به سرزمين خود نيازمند زماني چند ماهه باشند، دليلي كه معاهده بعد از وقوع جنگ لازم الاجرا باقي مي ماند به اين معني نيست كه اصلي كلي مبني بر لازم الاجرا باقي ماندن معاهدات بين طرفين متخاصم وجود دارد و همچنين به اين معني نيز نمي باشد كه اين امر استثنائي بر اصل كلي خاتمه معاهدات بين طرفين متخاصم وقوع جنگ است، بلكه به اين دليل است كه طرفين نيت و قصد خود را مبني بر لازم الاجرا باقي ماندن معاهده آشكارا اعلام نموده اند. حالاتي كه مشكلاتي را بوجود مي آورند، حالاتي هستند كه معاهده حاوي هيچ مورد آشكاري از نيت طرفين نمي باشد و بايستي كه از طريق ماهيت معاهده و اوضاع و احوال حاكم بر آن به نيت طرفين پي برد. براي مواجهه با اين حالات، نياز به مجموعه قواعدي است كه توسط نقطه نظرات علمي و عملي مورد مداقه قرار گرفته باشد.
33- لرد مك ناير بانقل قول بند اول مقاله فوق بر اين عقيده بود:
"باور بر اين است كه در اكثريت اين حالات (اگر نه در همه حالات) اعمال هر يك از اين معيارها ممكن است كه به نتيجه مشابهي منتهي گردد، به اين دليل كه ماهيت معاهده بهترين نشانه از نيت طرفين است. بدين سان، آشكار است كه نيت طرفين در يك كنوانسيون به منظور تنظيم رفتار جنگي، اين است كه اين كنوانسيون در طول جنگ اجرا گردد."
34- لردجرالد فيتز موريس در سخنراني خود در لاهه در سال 1948 موضعي كم و بيش همانند اين موضع را اتخاذ نمود و اين طور نتيجه گرفت كه مسئله بقاي معاهدات "تصميمي است كه بايستي بنا به مورد و براساس ماهيت معاهده و نيت طرفين آن اتخاذ گردد."
به نظر مي رسد كه اين ديدگاه اصل اختتام معاهدات در نتيجه فرضيه فرا حقوقي مبني بر اينكه جنگ خارج از حوزه حقوقي مي باشد را مي پذيرد.
37- موضع روسو بسيار مشابه مي باشد :
"بيان مسئله. در نگاه اول، اين مفهوم دو پهلو كه جنگ گسستگي كامل روابط بين المللي است و معاهدات بيانگر كامل ترين شكل اين روابط است، به نتايج مشروطي منتهي مي گردد مبني بر اينكه بين وضعيت جنگي و موجوديت معاهدات، ناسازگاري وجود دارد. با اينحال، اين نتيجه مختصري است كه بايستي بطور دقيق به بررسي آن پرداخت و در حقيقت رويه نشان مي دهد كه تعدادي از معاهدات خاتمه مي يابند و تعدادي ديگر تنها معلق مي شوند و تعدادي ديگر لازم الاجرا باقي مي مانند. بدين ترتيب وضعيت پيچيده اي بوجود مي آيد كه طبقه بندي توسط "قواعد موجود را دشوار مي سازد. بعلاوه در خصوص اين مسئله در دكترين هم اختلافاتي به چشم مي خورد. بعضي نويسندگان (كاواليه) بر اين عقيده اند كه از آنجا كه رويه بسيار نامشخص مي باشد، هيچ قاعده اي بر اين مسئله اعمال نمي گردد. ديگران (مك نايرو شيلي) حل اين مسئله را در گروي تفسير نيت طرفين ميدانند. اما ديگر محققين حقوقي (آنزليوتي و سل) اين مفهوم را كه جنگ مي تواند باعث اختتام معاهدات گردد را اساساً رد مي نمايند. "
"در حال حاضر جنگ واقعيتي نيست كه در خصوص آن در ارتباط با اعتبار معاهدات، از نظر بين المللي اختلافاتي باشد. همانند آنچه كه انقلاب در نظم داخلي حاصل از قانون اساسي بوجود مي آورد، پديده جنگ نيز خود را به عنوان روشي براي اختتام نشان مي دهد كه غير عادي، غيرقابل پيش بيني و براساس قانون موجود فرا حقوقي مي باشد و حائز شرايطي است كه در حاليكه بر اصل بي اعتباري معاهدات بر اثر جنگ تصريح گرديده است، اما استثنائات بارزي بر اين اصل نيز وارد است."
38-روتر، دالير و پلت هم در مقالات كوتاه خود، نظرات مشابهي را ارائه داده اند.
39- استدلال هاي موجود در منابع فرانسوي موجب سوالات خاصي مي گردد. اولاً، پيشنهاد اصلي (اصل قابليت اختتام) به نظر مي رسد كه مبتني بر پيش فرضهاي فرا حقوقي در ارتباط با ماهيت جنگ مي باشد. و در همين حال، استثنائاتي كه مورد قبول واقع شده اند وابسته به نيت و بررسي نيت ها مي باشد. بعلاوه منابع فرانسوي اثر مقررات صريح كه براساس آنها معاهده بايستي در خلال جنگ اجرا گردد را برسميت مي شناسند. در اين خصوص دكترين يكپارچه نبوده و متناقض است. اگر جنگ عاملي فرا حقوقي باشد، چرا بايستي صرفاً در بخشي اعمال گردد؟ البته لازم به تأكيد است كه نظريه فرا حقوقي بر آن دسته از معاهداتي كه حاوي تعهداتي در ارتباط با رفتار جنگي مي باشند، اعمال نمي گردد.
40- نظريه فرا حقوقي بايستي كنار گذاشته شود. جدا از تناقضات عمده اي كه در بالا ذكر شد، چنين نظريه اي با روح و اساس كنوانسيون حقوق معاهدات وين در تضاد است. دلايلي كه كميسيون براي كنار گذاردن موضوع اثر وقوع مخاصمات ارائه داد، ارتباطي با هيچ نظريه خصوصيت غير حقوقي موضوع ندارد.
41- اصل نيت از جانب رويه دولتي زياد مورد حمايت واقع نشد. با اينحال، همانطور كه
مك ناير نشان ميدهد، بيشتر رويه ها با چنين ديدگاهي سازگار است. رويه تا حدي به شكل معاهدات صلح است كه معاهدات قبل از جنگ را تأييد، احياء و يا خاتمه مي بخشد. پروفسور دالير و پروفسور پلت بر اين عقيده اند كه معاهدات صلح 1919 و 1947 اصل اختتام معاهدات در خصوص معاهدات دو جانبه را تأييد مي نمايند. روسو نيز برهمين عقيده است.
42- نويسندگان ديگر موضع انعطاف پذيرتري را اتخاذ كرده اند، مثلاً بريگز چنين بيان
مي دارد:
"رويه تأييد كننده، احياء كننده و خاتمه دهنده معاهدات پيش از جنگ در معاهدات صلح و ترمينولوژي به كار گرفته شده، مدارك روشني را در خصوص وجود يك قاعده در خصوص اثر جنگ بر معاهدات بغير از حق تعليق اجرا بين دولتهاي دشمن، ارائه نمي دهد."
43- اين احتمال وجود دارد كه بيشتر رويه دولتها ملاحظاتي در اين خصوص را پذيرفته اند مبني بر اينكه ماهيت و موجوديت يك اصل كلي تابع مباحثات در دكترين است.
44- در كل اين عقيده پذيرفته شده است كه تصميمات ملي كمك چنداني نمي كند.
45- در نتيجه گزارشگر ويژه بايستي نظريات مقدماتي مشخصي را ارائه نمايد. اگر اصل اختتام بجاي يك اصل حقوقي، يك اصلي كلي باشد، دليلي براي طبقه بندي آن وجود ندارد. دومين مسئله اي كه وجود دارد اينست كه آيا اصل حقوقي يك اصل خود مختار و يك اصل كلي حقوقي با استثنائات برسميت شناخته شده مي باشد و يا چيز ديگري است؟ به عقيده گزارشگر ويژه، اين اصل در حقيقت يك اصل كلي كه منحصراً در ارتباط با معاهدات دو جانبه بوجود آمده باشد، نيست. بعلاوه اين اصل بعنوان تابعي از استثنائات اساسي موجود است كه خود آن استثنائات اساساً مبتني بر موضوع و هدف سند مي باشند.
46- در اين مواقع منطقي تر و منسجم تر است كه يك اصل كلي را ارائه نماييم كه مبتني بر نيت طرفين در خصوص تمام انواع معاهدات باشد و اين ديدگاه در ماده4 پيش نويس ارائه گرديده است.
47- عناصر نامشخص منابع، بيشتر مربوط به ملاحظات سياسي است. به نظر مي رسد كه در مرحله اول استناد به نيت كاملاً جا افتاده است و اين مورد براساس اين واقعيت است كه نيت، ارتباط مناسبي با حقوق معاهدات و پايه بنا نهاده شده توسط مفاد كنوانسيون وين دارد. عنصر نيت منتهي به موردي شدن وضعيت ها گرديده و از تحميل يك راه حل براي تمام مسائل جلوگيري مي كند.
نهايتاً اصل نيت امنيت حقوقي را ترويج داده و به طور مؤثر اعمال اصل وفاي به عهد را در بر مي گيرد، همانطور كه ماده 26 كنوانسيون وين بيان ميدارد: "هر معاهده لازم الاجرائي نسبت به طرفين الزام آور بوده و بايستي كه توسط آنان با حسن نيت اجرا گردد."
48- واضح است كه اصل نيت تمام حالات حقوقي يك معاهده را تعيين مي كند. خصوصاً اين نيت است كه از يكسو نشانه موجوديت و ادامه اعتبار يك معاهده و از سوي ديگر نشانه اجراي معاهده بين طرفين متخاصم و بين طرفين متخاصم و دولتهاي ثالث را فراهم مي آورد.
49- براساس اصول كلي حقوق معاهدات، استناد به اصل نيت هيچ خدشه اي بر اختتام و تعليق معاهدات در نتيجه حالات ذيل از جمله : الف) توافق طرفين،ب) يك نقض اساسي يا ج) عدم امكان ناگهاني اجراي معاهده يا، د) تغيير بنيادين اوضاع و احوال، وارد نمي آورد.
50- بايستي به دو جنبه ديگر موضوع نيز پرداخت. در بين نويسندگان معمول است كه بين روابط بين طرفين يك مخاصمه مسلحانه و روابط با يا بين دولتهاي ثالث تفكيك قائل شوند. اين تفاوت بوضوح مهم تر است. اما اين اهميت تنها در چارچوب معيار نيت جاي مي گيرد. اين معيار است كه تعيين كننده روابط بين متخاصمين و بي طرفهاست. بعلاوه نمي توان حدود يك درگيري مسلحانه را به آساني با دوگانگي بين متخاصمين و بي طرف ها تعيين نمود.
51- هنگامي كه تفاوت بين معاهدات دو جانبه و چند جانبه، برجسته مي گردد، سوال مشابهي پيش مي آيد. ملاحظات سياسي دخيل در اين موضوع توسط سير سسيل هرست در ذيل بيان گرديده است:
"معاهدات چند جانبه با طرفهاي بي طرف را بايستي كه آشكارا بر مبناي ديگري غير از مبناي معاهدات بين طرفيني كه تمامشان درگير جنگ هستند، بنا نهاد. مخاصمات جهاني اخير، براي اولين بار مشكل معاهدات چند جانبه كه تمام طرفين آن درگير جنگ بودند را در سطح وسيعي به نمايش گذارد. به نظر مي رسد كه در تئوري، براي اين مطلب كه چرا چنين معاهداتي نبايستي بر همان پايه اي استوار باشند كه معاهدات دو جانبه بين طرفين متخاصم بر آن استوار است، دليلي وجود ندارد. از سوي ديگر، هنگامي كه طرفهاي ثالثي هستند كه در جنگ بي طرف مي باشند، حقوق و تكاليف متقابل بين هر طرف متخاصم و دولت بي طرف، و دشواري اختتام اين حقوق و تكاليف بين هر يك از دو طرف در حالي كه قرار است معاهده بين طرفين ديگر لازم الاجرا باقي بماند، اين امر را متحمل مي سازد كه هنگامي كه معاهده منعقد شده، نيت اين بوده كه جنگ بين طرفين متخاصم نبايستي به معاهده پايان دهد، با اينحال هنگامي كه مخاصمات ادامه پيدا مي كند، ممكن است كه اثر بخشي به معاهده بين متخاصمين دشوار و يا حتي غير ممكن باشد."
"معمول ترين دسته از اين قبيل موارد، كنوانسيونهاي حقوق بين الملل عام همانند پستي و تلگرافي، مالكيت صنعتي، مسائل بهداشتي و امثالهم مي باشد، اما اين اصل، كنوانسيونهاي چند جانبه داراي موضوع سياسي كه در ابتدا بر يك دولت ثالث بي طرف تأثير مي گذارد را پوشش مي دهد. براي مثال كنوانسيون در ارتباط با استقلال و تماميت ارضي نروژ در سال 1907. با ارزيابي مفاد اين معاهده به اين نتيجه مي رسيم كه نيت اين كنوانسيون پايه گذاري حكمي بود كه قدرتهاي بزرگ بوسيله آن خود را به اين امر محدود نمودند كه تماميت ارضي دولتي كه در طول جنگ بي طرف مانده بود را برسميت بشناسند. زبان به كار گرفته شده حاوي هيچ دليلي نيست كه تصور كنيم كه نيت طرفها در هنگام انعقاد معاهده اين بوده است كه اگر جنگي بينشان رخ داد، از تعهدات بين خود ودولت بي طرف رها گردند."
روي هم رفته، به نظر مي رسد ضرري ندارد كه بگوييم وقوع جنگ، معاهدات چند جانبه اي را كه دولتهاي بي طرف عضو آن هستند را بين طرفين متخاصم بي اعتبار نمي نمايد، با اينحال هنگامي كه مخاصمات ادامه مي يابد، ممكن است اجراي معاهده دشوار و يا ناممكن باشد، اما معاهده چند جانبه اي كه تمام طرفهاي آن متخاصم هستند بايستي كه بر همان مبنا و معياري مورد قضاوت قرار گيرد كه در خصوص طرفهاي متخاصم يك معاهده دو جانبه اعمال مي گردد.
52- نكته كليدي اين است كه اصل نيت معياري كلي را ارائه مي دهد، فارغ از اين كه معاهده دو جانبه و يا چند جانبه باشد، يا صرفاً در روابط بين طرفين يك مخاصمه مسلحانه باشد و يا در خصوص روابط بين طرفهاي متخاصم و دول ثالث.
53- كنوانسيون وين در خصوص تفسير معاهدات دو جانبه و چند جانبه قوانين زير را ارائه نموده است :
"ماده 31- قاعده كلي تفسير"
"1- يك معاهده بايستي با حسن نيت و در تطابق با معني عادي كه به شرايط آن و براساس سياق و در پرتو هدف و موضوع معاهده تفسير گردد.
1- براي تفسير معاهده، سياق علاوه بر متن بايستي شامل مقدمه و ضمائم آن نيز باشد كه مشتمل است بر :
الف) هر موافقت نامه مربوط به معاهده كه در ارتباط با انعقاد معاهده بين طرفين منعقد شده باشد،
ب) هر سندي كه توسط يك يا تعدادي از طرفين در ارتباط با انعقاد معاهده تنظيم شده باشد و توسط ديگر طرفها بعنوان يك سند مربوط به معاهده پذيرفته شده باشد.
2- موارد ذيل را بايد همراه با سياق در نظر گرفت :
الف) هر موافقت نامه مؤخر بين طرفين در خصوص تفسير معاهده يا اجراي مفاد آن
ب) هر رويه مؤخر بر اجراي معاهده كه حاكي از موافقت طرفين در خصوص تفسير آن باشد.
ج) هر قاعده مربوط به حقوق بين الملل كه در روابط بين طرفها قابل اعمال باشد.
3- هر اصطلاحي در معناي خاص به كار برده خواهد شد، اگر احراز شود كه طرفين داراي چنين قصدي بوده اند.
ماده32-
وسائل مكمل تفسير
به وسائل مكمل تفسير از جمله كارهاي مقدماتي معاهده و اوضاع و احوال زمان انعقاد معاهده مي توان توسل جست، به اين منظور كه معني ناشي از اجراي ماده 31 را تأييد نموده و يا معني معاهده را براساس ماده 31 تعيين نمايد:
الف) معنائي مبهم و غير روشن را ارائه دهد يا
ب) منجر به نتيجه اي گردد كه آشكارا بي معني و غير معقول باشد."
54- قسمت دوم بند 2 ماده 4 پيش نويس بر اين است كه مفاد بند ب ماده 2 پيش نويس را خود جا دهد.
ماده5- پيش نويس
شرايط صريح اجراي معاهدات
1- معاهدات قابل اجرا در وضعيت هاي مخاصمه مسلحانه مطابق با مفاد صريح خود در زمان يك مخاصمه مسلحانه اجرا مي گردند و اين مطلب هيچ خدشه اي به انعقاد توافق هاي قانوني بين طرفين مخاطمه مسلحانه كه در بردارنده تعليق يا فسخ معاهدات مرتبط مي باشند، وارد نمي سازد.
2- وقوع يك مخاصمه مسلحانه؛ اهليت طرفين مخاصمه براي انعقاد معاهدات مطابق با كنوانسيون حقوق معاهدات وين را تحت تأثير قرار نمي دهد.
تفسير
55- اين ماده پيش نويس به نوعي زائد است، اما بر خلاف پيش زمينه تاريخي و پذيرش قبلي اصل اختتام، در توضيح و روشن ساختن بعضي مطالب نقش مشخصي دارد. در هر حال، تعدادي از معاهدات عام تأييد اين اصل را مفيد يافته اند. پيش نويس مؤسسه تحقيقاتي هاروارد اصل قابل اعمال را به شرح ذيل بيان مي دارد:
"ماده 35(الف). معاهده اي كه صراحتاً اعلام مي دارد كه تعهدات مندرج در معاهده بايستي كه در زمان جنگ بين 2 يا تعداد بيشتري از طرفها اجرا گردند، و يا آشكارا قصد طرفين اين بوده است كه به دليل ماهيت و هدف آن معاهده در زمان جنگ بين 2 طرف يا تعداد بيشتري از طرفها اجرا گردند، با شروع جنگ بين 2 يا تعداد بيشتري از طرفها، اختتام نيافته يا معلق نمي گردند."
56- بند دوم نيز داراي بعضي مسائل مهم مي باشد، همانطور كه مك ناير اعلام كرده است:
" در زمان جنگ در خصوص شكل گيري تعهدات معاهده اي بين دو طرف متخاصم، هيچگونه مانع ذاتي حقوقي وجود ندارد. اين گونه توافق ها در عمل منعقد گرديده و تعدادي از نويسندگان به بخش هاي مربوطه استناد نموده اند. سير جرالدفيتز موريس تا حدي در تأييد مك ناير در سخنراني هاي خود در لاهه بر اين عقيده است :
در طول جنگ انعقاد معاهدات بين 2 طرف متخاصم، با هيچ مانع ذاتي حقوقي روبرو
نمي باشد. اين همان موردي است كه مثلاً در هنگام انعقاد موافقت نامه هاي آتش بس بين طرفين متخاصم رخ مي دهد. اين مورد همچنين در هنگامي صورت مي گيرد كه طرفين متخاصم موافقت نامه هاي خاصي در خصوص تبادل اسرا و يا رفتار مساعد نسبت به پرسنل دشمن در قلمروي خود و امثال آن منعقد مي نمايند. اين موافقت نامه ها ممكن است از طريق وساطت يك دولت ثالث بي طرف يا قدرت حامي بين طرفين متخاصم منعقد گردد، اما هنگامي كه منعقد شد توافق هاي بين المللي معتبر و الزام آور مي باشند. "
57- اين اصل و اهميت رويه اي آن توسط بريگز (حقوق ملل، چاپ دوم، 1953،ص942)و اوست (حقوق جديد معاهدات و رويه، 2000 ص 233)، نيز برسميت شناخته شده است. نشريه وايت من دايجست(Whiteman's , Digest) نيز متن 1965 انستيتو حقوق آمريكائي در خصوص قانون دوم كتاب حقوق روابط خارجي ايالات متحده را نقل قول مي نمايد.(ص 482 ، قسمت 157):
"يك موافقتنامه بين المللي كه يا صراحتاً در مفاد خود يا بدليل ماهيت خود، بر اين نيت بوده است كه در خلال مخاصمات اجرا گردد، تحت تأثير مخاصمات بين يك يا چند طرف موافقت نامه قرار نمي گيرد."
58- اصل مندرج در بند دوم، اساساً وابسته به مفاد ماده 4 پيش نويس بوده و همچنين بيانگر اصل وفاي بعهد مي باشد.
ماده6 پيش نويس
معاهدات مربوط به مواقع توسل به مخاصمه مسلحانه
فرض بر اين است كه يك معاهده كه وضعيت يا تفسير آن، دليل اصلي توسل مخاصمه مسلحانه مي باشد، با اجراي قانون اختتام نمي يابد، اما اين فرضيه با نيت مخالف طرفين متعاهد در اين خصوص غير قابل اجرا مي گردد.
تفسير
59- تعدادي از نويسندگان بر اين عقيده اند كه در حالتهايي كه يك مخاصمه مسلحانه بدليل اختلافاتي همانند مفهوم و يا وضعيت معاهده رخ مي دهد، معاهده بايستي كه خاتمه يافته فرض گردد. هال اين اصل را به اين شكل توضيح ميدهد:
در تمام حالاتي كه جنگ بدليل اختلافاتي همانند مفهوم يك معاهده رخ مي دهد، معاهده بايستي خاتمه يافته فرض گردد. در خلال مخاصمات تفسير درست بحث برانگيز است و اينكه تا حدي بين جنگ و فرآيند حقوقي تشابه قائل شويم كه نهايتاً مفهوم معاهده مبني بر ادامه تعهدات ناشي از معاهده اصلي توسط طرف پيروز تعيين گردد، مي تواند فضل فروشانه باشد.
چه مسئله مورد اختلاف در زمان صلح، با قيد صريح حل و فصل گردد و يا وقايع جنگ چنان باشد كه وجود قيد صريح را غير ضروري سازد، صلح بعنوان نقطه شروع مجددي گرفته مي شود كه بصورت ضمني يا صريح به يكي از دو تفسير اثر مي بخشد و اطمينان را جايگزين شك مي نمايد و اين چنين حالت جديدي بوجود مي آيد.
60- اين توصيه، با وجود اينكه از حمايت افراد شاخصي برخوردار مي باشد، اما سوال برانگيز است. شكي نيست كه در خلال مخاصمه مسلحانه اجراي معاهده مورد نظر معلق مي گردد. در زمينه هاي ديگر نيز اين اصل با سوالات جدي مواجه است.
61- براساس اصول حقوقي و رويه درست، فرض اينكه يك معاهده مورد اختلاف صرفاً به اين دليل كه عامل يك مخاصمه مسلحانه بوده است، باطل است، قابل قبول نيست. رويه دولتها اين مطلب را تأييد مي نمايد كه هنگامي كه روش هاي حل وفصل مسالمت آميز به اجرا گذارده مي شود، معاهده يا معاهدات مورد سوال بدليل ارتباط با مخاصمه مسلحانه بي اعتبار يا خاتمه يافته تلقي نمي گردند. مثالهاي اخير حل و فصل مسالمت آميز شامل قضيه (Rann of kutch) و حكم داوري كميسيون مرزي اريتره- اتيوپي مي گردد.
ماده 7 پيش نويس
اجراي معاهدات براساس مفهوم ضروري برگرفته از هدف و موضوع معاهدات.
1- درخصوص معاهداتي كه موضوع و هدف آن ها در بردارنده اين مفهوم ضروري است كه در خلال يك مخاصمه مسلحانه اجرا گردند، وقوع يك مخاصمه مسلحانه، اجراي آن معاهدات را متوقف نمي نمايد.
2- معاهدات داراي اين خصوميت شامل موارد ذيل مي گردند:
الف) معاهداتي كه صراحتاً در زمان جنگ قابل اجرا مي باشند.
ب) معاهداتي كه اعلام كننده، بوجود آورنده، يا تنظيم كننده حقوق دائمي يا يك رژيم يا وضعيت دائمي هستند،
ج) معاهدات مودت، بازرگاني و دريانوردي و توافق هاي مشابه در خصوص حقوق خصوصي،
د) معاهدات براي حمايت از حقوق بشر،
هـ) معاهدات مربوط به حمايت از محيط زيست ،
و) معاهدات مربوط به آب راه هاي بين المللي و تأسيسات و تجهيزات مربوط به آن ؛
ز) معاهدات قانون ساز چند جانبه؛
ح) معاهدات مربوط به حل و فصل اختلافات بين دولتها با ابزارهاي مسالمت آميز، از جمله توسل به سازش، ميانجيگري، داوري و ديوان بين المللي دادگستري،
ط) تعهدات ناشي از كنوانسيون هاي چند جانبه در ارتباط با داوري تجاري و اجراي احكام آن،
ي) معاهدات در ارتباط با روابط ديپلماتيك؛
ك) معاهدات در ارتباط با روابط كنسولي.
تفسير
62- مفاد ماده 7 پيش نويس به نوعي زائد و غير ضروري مي باشد. معيار تشخيص نيت اصولاً داراي دامنه شمول عام است و بدين سان بعنوان يك مرجع قابل اعمال بر كليه وضعيت هاي مربوط مي باشد. با اينحال يكي از جنبه هاي عمده اعمال اين معيار در نوشته ها نشان دادن دسته بندي معاهدات مي باشد به اين منظور كه انواع معاهداتي را مشخص مينمايد كه اصولاً در صورت وقوع مخاصمات مسلحانه تحت شمول تعليق و اختتام قرار نمي گيرند. اين ديدگاه را مي توان در نظريات هال، مك ناير، فيتزموريس، توبين، روسو و دايلير و پلت ديد. روسو اين اصل كلي را بيان مي دارد (اصل قابليت اختتام) و سپس تعدادي از استثنائات مهم اين اصل را ارائه مي نمايد. مطالعات صورت گرفته توسط دبيرخانه نيز يك سيستم طبقه بندي را به كار گرفته و معاهداتي را كه امكان اجرا در زمان جنگ دارند را مشخص مي نمايد.
63- گزارشگر ويژه تنها يك طبقه بندي از استثنائات وارد بر اصل را كه مبتني بر موضوع و هدف معاهده مي باشد به كار گرفته است. (ارجاعات به هدف و موضوع معاهده در كنوانسيون حقوق معاهدات وين، ماده20، بند2 و ماده 31 بند1). استثنائات پيشنهاد شده موردنظر مبتني بر عقايد اكثريت نويسندگان مي باشد. تمامي استثنائات مندرج در گزارش جاري، براي گنجانده شدن در متن توصيه نمي گردند و خط مشي اين بوده است كه به كميسيون اجازه بررسي احتمالات داده شود.
64- در پرتو موارد موجود كه اساسي مي باشند، نشان دادن پيش زمينه موجود در منابع نيز ياري دهنده است. البته بايستي تأكيد گردد كه منابع صرفاً محدود به دكترين نمي باشند.
65- حال به بررسي طبقه بندي كه به شكل برجسته تر در منابع به كارگرفته شده است، به شكلي كه در پاراگراف 2 ماده 7 پيش نويس پذيرفته شده مي پردازيم.
معاهداتي كه صراحتاً در زمان جنگ قابل اجرا مي باشند.
66- منابع به طور مؤكد معاهداتي را كه صراحتاً در صورت رفتارهاي مخاصمانه قابل اجرا بوده و تحت تأثير يك مخاصمه مسلحانه واقع نمي شوند را برسميت مي شناسند. رويه بريتانيا توسط مك ناير به شرح ذيل بيان شده است :
"مدارك زيادي موجود است كه معاهداتي كه صراحتاً تنظيم كننده روابط طرفهاي متعاهد در خلال جنگ مي باشند، از جمله استفاده از جنگ افزارها در طول جنگ لازم الاجرا باقي مانده و پس از اختتام نياز به احياء ندارند."
"براي مثال در زمان وقوع جنگ جهاني اول، تعدادي از معاهدات وجود داشته (كه يك يا چند طرف آن، دولتهاي بي طرف بودند) كه هدف آنها تنظيم رفتار مخاصمانه بود. مثلاً اعلاميه 1856 پاريس و تعدادي از كنوانسيون هاي 1899 ، 1907 لاهه. اين طور فرض گرديد كه آن معاهدات تحت تأثير جنگ واقع نشده و لازم الاجرا باقي ماند. و تصميمات زيادي بر اساس آن معاهدات، توسط دادگاههاي غنائم جنگي بريتانيائي و ديگر دادگاه ها صادر گرديد. بعلاوه آن معاهدات بطور اخص توسط معاهدات صلح نيز تجديد نگرديدند. چه اين نتيجه حقوقي قابل انتساب به اين واقعيت باشد كه طرفهاي متعاهد شامل تعدادي از دولتهاي بي طرف باشند و چه خصوصيت معاهدات بعنوان منبع اصول كلي حقوق براي اجرا در زمان جنگ، شفاف نباشد، باور بر اين است كه نظريه دوم صحيح مي باشد."
اگر بر اين مطلب كه دولت بريتانيا، كنوانسيونهاي لاهه را پس از انعقاد معاهدات صلح لازم الاجرا مي دانست، مدركي لازم باشد، مدارك بي شماري را مي توان با مراجعه به ليست سالانه الحاق به معاهدات و كناره گيري بريتانيا از معاهدات كه در سالهاي اخير در مجموعه معاهدات بريتانيا چاپ شده و يا در كناره گيري بريتانيا از كنوانسيون چهارم 1907 لاهه در سال 1925، ملاحظه نمود. همچنين هنگامي كه در سال 1923، يك دولت خارجي از دولت بريتانيا سوال نمود كه آيا كنوانسيون ژنو در خصوص صليب سرخ مورخ 6 جولاي 1906 را همچنان بين دولتهاي متحد پيشين و دولتهاي دشمن پيشين لازم الاجرا مي داند يا خير؟ دولت بريتانيا پاسخ داد كه به نظر دولت پادشاهي بريتانيا، اين كنوانسيون از آن دسته معاهداتي است كه هدف آنها تنظيم رفتار متخاصمين در خلال جنگ بوده و با وقوع جنگ تحت تأثير واقع نمي گردند.
67- اين اصل عموماً در دكترين و هم در رويه دولتها پذيرفته شده است.در سال 1963، مشاور عمومي وزارت دفاع ايالات متحده با استناد به اجراي معاهده منع آزمايشات هسته اي در زمان جنگ به شرح ذيل اظهار نظر نمود:
"به عقيده اينجانب كه مورد تأييد مشاور حقوقي وزارت امور خارجه نيز مي باشد، اين معاهده را نمي توان آن چنان كه بايد و شايد مورد تفسير قرار داد."
وي ادامه مي دهد :
"بايستي خاطرنشان كرد كه در معاهداتي كه استفاده از سلاحها يا اعمال خاصي در زمان جنگ ممنوع مي گردند، رويه استانداردي وجود دارد كه صراحتاً ذكر مي گردد كه اين معاهدات در زمان جنگ اجرا مي گردند، اين بدين منظور است كه از احتمال اعمال قاعده تعليق و يا اختتام معاهدات بين طرفين متخاصم جلوگيري نمايد. (رجوع شود به، قضيه كارنوث عليه ايالات متحده، ص279، US 231 ، 236 – 239؛ حقوق بين المل اوپنهام ، جلد دو، چاپ هفتم، ص302-306). همچنين رجوع شود به :
"اعلاميه بين المللي منع استفاده از پرتابه هاي انفجاري با وزن كمتر از 400 گرم در زمان جنگ (سنت پتوزبورگ، 29 نوابر تا 11 دسامبر 1868)؛
"اعلاميه بين المللي در خصوص گازهاي خفه كننده، لاهه، 29 جولاي 1899، اعلاميه بين المللي در خصوص گلوله هاي پخش شونده، لاهه، 29 جولاي 1899؛
"كنوانسيون بين المللي در خصوص حقوق و عرف جنگ زميني، لاهه، 18 اكتبر، 1899 ؛
"پروتكل ممنوعيت استفاده از گازهاي خفه كننده، سمي يا ساير انواع گازها و روشهاي جنگ افزارهاي ميكروبي در زمان جنگ، ژنو، 17 ژوئن 1925 ؛
كنوانسيونهاي 1949 ژنو درخصوص مجروحين و بيماران (ماده2) ؛ اسراي جنگي (ماده2)، غير نظاميان(ماده2) در قضيه جاري كلامي كه به طور خاص استفاده از سلاحهاي هسته اي در زمان جنگ را ممنوع كند، ديده نمي شود، بنابراين بايد فرض نمود كه چنين ممنوعيتي اعمال نمي گردد."
معاهداتي كه بيانگر، بوجود آورنده يا تنظيم كننده حقوق دائمي يا يك رژيم يا وضعيت دائمي مي باشد.
68- دكترين موجود در نسل هاي مختلف، اين مطلب را به رسميت مي شناسد كه معاهداتي كه بيانگر، بوجود آورنده يا تنظيم كننده حقوق دائمي يا يك رژيم و وضعيت دائمي مي باشد در صورت وقوع يك درگيري مسلحانه تعليق و يا خاتمه نمي يابند. نويسندگان مورد نظر عبارتند از هال، هرست، اوپنهايم، فيتزموريس، مك ناير، روسو، گوگنهايم، دايلير و پلت، اوست، توبين، دلبروك، استون و گيالدينو.
69- انواع معاهداتي كه بردارنده اين گونه توافقها مي باشند، عبارتند از واگذاري سرزمين، معاهدات اتحاد، معاهدات در خصوص بي طرف نمودن بخشي از قلمروي يك دولت، معاهدات بوجود آورنده يا اصلاح كننده مرزها، معاهدات بوجود آورنده حقوق استثنائي استفاده يا دستيابي به قلمروي يك دولت.
70- اين طبقه بندي معاهدات و آثار حقوقي منضم به اين طبقه بندي توسط تعداد قابل توجهي از نويسندگان به رسميت شناخته شده است. بعلاوه تعداد مشخصي از رويه دولتي نيز وجود دارد كه از موضع مبني بر عدم تحت تأثير واقع شدن اين توافقات در صورت وقوع جنگ، حمايت مي كند. مك ناير رويه بريتانيا در اين خصوص را توضيح مي دهد و توبين اظهار مي دارد كه رويه دولتي عموماً با دكترين سازگار است.
71- در قضيه داوري در خصوص ماهيگيري ساحل آتلانتيك شمالي، دولت بريتانيا ادعا مي كرد كه حقوق ايالات متحده در ارتباط با ماهيگيري براساس معاهده 1783 در نتيجه جنگ سال 1812 ملغي شده است. ديوان با اين عقيده موافق نبود و چنين اظهار داشت :
"حقوق بين الملل در توسعه جديد خود بر اين عقيده است كه در صورت وقوع جنگ تعداد زيادي از تعهدات معاهده اي ملغي نمي گردند، بلكه حداكثر تعليق مي گردند."
72- با اين حال توسل به اين طبقه بندي، مشكلات خاصي را نيز بوجود مي آورد. بطور خاص، معاهدات واگذاري سرزمين و ساير معاهدات اثر دهنده به وضعيت هاي دائم سرزميني كه حقوق دائمي را بوجود مي آورند. همانطور كه هرست اشاره مي نمايد :
"اين حقوق مكتسبه است كه ناشي از معاهدات دائمي است و نه خود معاهدات". نتيجتاً، اگر چنين معاهداتي اجرا گردد، اين معاهدات نمي تواند بوسيله يك جنگ بعدي بين طرفين، تحت تأثير واقع شود.
73- منبع يك مشكل ديگر برگرفته از اين واقعيت است كه حدود اين طبقه بندي تاحدي نامشخص است. سه حوزه فعاليت مورد سوال قرار مي گيرد. اولين حوزه، استفاده از معاهدات تضمين است. اين موضوع گسترده اي مي باشد و واضح است كه اثر يك مخاصمه مسلحانه بستگي به هدف و موضوع دقيق معاهده تضمين دارد. معاهداتي كه قصد تضمين يك وضعيت دائمي روابط را دارند همانند بي طرفي دائمي يك سرزمين در صورت وقوع يك مخاصمه مسلحانه خاتمه نمي يابند. بدين سان همان طور كه مك ناير عقيده دارد : "معاهداتي كه بوجود آورنده و تضمين كننده بي طرفي دائمي سوئيس يا بلژيك يا لوكزامبورگ مي باشند، مطمئناً سياسي مي باشند، اما با وقوع جنگ خاتمه نمي يابند، به اين دليل كه موضوع آنها بوجود آوردن يك سيستم يا وضعيت دائمي است."
74- تعدادي از نويسندگان ممكن است توافق هاي مربوط به اعطاء حقوق متقابل به اتباع و كسب تابعيت را نيز در درون طبقه بندي معاهدات بوجود آورنده حقوق دائمي يا وضعيت هاي دائمي قرار دهند.
با اينحال در خصوص ملاحظاتي كه باعث مي گردند يك معاهده در صورت وقوع جنگ اختتام نيابد، و معاهدات مربوط به واگذاري سرزمين و مرزها، بايستي تا حد مشخصي تفاوت قائل شود.
بنابراين چنين توافق هايي بطور دقيق تر در پيوند با طبقه بندي گسترده تر معاهدات مودت، بازرگاني و دريانوردي و ساير توافق هاي مرتبط با حقوق خصوصي مي باشد. اين دسته از معاهدات ذيلاً مورد بررسي قرار گرفته است.
به علت ظرفیت محدود بلاگفا ادامه مطلب را در پست بعدی بخوانید.