مسئوليت دولت براي نسل زدائی  

 ماركو ميلانوويچ
ترجمه امید شریعت زاده

" جنايات عليه حقوق بين الملل توسط افراد ارتكاب مي يابند و نه توسط  نهاد هاي انتزاعي، و تنها با مجازات افرادي كه اين جنايات را مرتكب  مي شوند، مي توان قوانين حقوق بين الملل را به اجرا گذارد".
رأي دادگاه نورمبرگ صفحه 41
چكيده :
حقوق بين الملل در سال هاي گذشته گام هاي بلندي در تاسيس مسئوليت فردي براي جنايات عليه حقوق بين الملل، بعنوان يكي از اساسي ترين اصولش برداشته است. با اين حال، امسال، اولين فرصت متفاوت در خصوص مسئوليت دولت براي نسل زدايي با اقامه دعوي بوسني هرزگوين علیه صربستان و مونته نگرو نزد ديوان دادگستري بين المللي براي ما فراهم مي آيد.
اين مقاله بر آن است تا ديدگاهي اسلوب شناختی (متدلوژيك) براي مشخص نمودن مسائل زيادي كه توسط اين پرونده به وجود مي آيد را از طريق تمركز بريك تفكيك محض بين قوانين اوليه و قوانين ثانويه فراهم آورد كه هم به صورت عملي و هم به صورت نظري ديدگاهی مطلوب خواهد بود. اين مقاله همچنين به مسئله مسئوليت دولت براي اعمال افراد غير دولتي بر پايه ي كنترل غير مستقيم)  facto (De دولت مي پردازد. اين مقاله با اعمال اين اسلوب كلي بر واقعیت های قضيه نسل زدايي مشکلات اساسي را نشان خواهد داد كه چنانچه ديوان در تصميم گيري هايش از اين ديدگاه استفاده نمايد با آن ها روبرو خواهد شد. اين مشكلات ناشي از اعمال قاعده ماهوی مربوط نخواهد بود بلكه ناشي از احراز حقايق و ارزيابي مستندات موجود می باشد.
 
مقدمه

امسال به واقع مرحله مهمي از توسعه حقوق بين الملل رقم مي خورد: يك دولت حاكم، براي اولين بار در تاريخ براي نسل زدايي در ديوان دادگستري بين المللي مورد محاكمه قرار مي گيرد. بر خلاف مشكلات متعدد آيين دادرسي و عملي، به نظر مي رسد كه ديوان علاقه مند به تصميم گيري در خصوص ماهيت فضيه نسل زدائی مي باشد كه 13 سال قبل توسط بوسني و هرزگوين عليه صربستان و مونته نگرو، نزد ديوان اقامه شد  و براي احراز مسئوليت صربستان براي ارتكاب نسل زدائی در خلال درگيري هاي بوسني بعد از تجزيه جمهوري سوسياليست فدرال يوگسلاوي، بود.
از نظر تاريخي، حقوق بين الملل تنها با اعمال دولت ها در ارتباط بود. در حالي كه افرادي كه دولت ها به وسيله آن ها عمل مي نمودند، تقريباً به طور كامل از ديد حقوق بين الملل پنهان مي ماندند. اما سيستم حقوقي بين المللي پس از اتمام جنگ سرد، شاهد تجديد حيات عقايد پيشرو در پرتو دادگاه هاي توكيو و نورمبرگ بوده است كه مسئوليت كيفري افراد براي بي رحمي هاي دردآور و نقض گسترده حقوق بشر و حقوق در گيري هاي مسلحانه را بر اساس حقوق بين الملل در نزد ديوان هاي بين المللی تاسيس نموده است كه در صورت عدم قصد يا توانايي سيستم هاي حقوقي داخلي براي محاكمه متخلفين، به محاكمه افراد متخلف بپردازد. تاسيس دادگاه هاي ويژه بين المللي براي يوگسلاوي سابق (ICTY)و روندا(ICTR) توسط شوراي امنيت سازمان ملل متحد و دادگاه هاي بين المللي شده كيفري مثل دادگاه سيرالئون كه نهايتاً منجر به پديد آمدن ديوان دائمي كيفري بين المللي شد. اما تمام اين پيشرفت هاي دهه گذشته مربوط به مسئوليت افراد براي جنايات
بين المللي بوده و به مسئوليت كيفري دولت ها ارتباط ندارد. در حقيقت نياز براي برداشتن پوشش حفاظتي دولت ها از افراد مجرم بود كه باعث توسعه مسئوليت فرد درحقوق
بين الملل شد، به نحوي كه در نقل قول رأي دادگاه نورمبرگ در ابتداي اين مقاله نشان داده شد. اين مقاله سعي دارد كه نشان دهد كه اين نقل قول نمي خواهد بحث را به مسئوليت دولت ها براي نسل زدائی و ديگر جنايات بين المللي در حقوق جاري بكشاند و نه اين كه با مطرح كردن بحث مسئوليت دولت، مسئوليت كيفري افراد را از بين ببرد.
بعد از جنگ جهاني دوم، آلمان و ايتاليا غرامات قربانيان قساوت هاي نازي ها و
فاشيست ها  را پرداخت نمودند، اما اين مسئله تنها پس از طي مراحل طولاني و سخت ممكن شد. بعلاوه، آن چه كه به طور اصولي مورد اختلاف بود، چگونگي و مقدار غرامات بود و نه مسئوليت ناشي از اعمال قساوت آميز و امثال آن . اهميت قضيه بوسني عليه صربستان به طور ساده اينست كه اولين مورد قضاوت بين المللي در خصوص مسئوليت دولت براي جنايت نسل زدايي مي باشد. بنابراين قضات ديوان بايستي كه به بسياري از مسائل پيچيده حقوق بين الملل بپردازند و قضاوت آن ها نتايج بسيار گسترده اي را به همراه خواهد داشت. همچنين مهم است كه به ياد داشته باشيم كه ديوان تنها و اولين مرجع تاسيس مسئوليت دولت نمي باشد. از تمام موارد روابط بين الملل كه شامل قانوني بودن استفاده از زور مي شود، ديوان تنها به موارد بسيار بسيار كمي پرداخته است و به همين ترتيب موارد نسبتاً كمي از اين موارد شامل مسئوليت دولت براي نسل زدايي بوده است. همچنين بايستي ياد آور شد كه  اهميت رویه قضائی ديوان بسته به تعداد قضايايي كه مورد صدور رأي واقع مي شوند نيست، بلكه در اصول حقوق بين الملل و استدلال هاي حقوقي است كه ديوان در آراء خود آن ها را بيان مي دارد كه مي توان آن ها را خارج از كاخ صلح نيز اعمال نمود.
هدف اين مقاله فراهم آوردن تحليل هايي از مسائل گسترده تري است كه قضيه نسل زدايي حول آن مي گردد و ممكن است كه در آينده در هر قضيه اي كه حاوي مسئوليت دولت ها براي نسل زدايي شود، تكرار گردد. تز اصلي من اين است كه اعمال يك متدولوژي مناسب در خصوص مسئوليت دولت در خصوص قائل شدن تفكيك بين قوانين اوليه و قوانين ثانويه حقوق بين الملل نشان خواهد داد كه بسياري از مسائل حقوقي مورد اختلاف به واقع به سادگي حل مي شوند، در حالي كه مشكلات اصلي ديوان هاي بين المللي در قضاوت در خصوص مسئوليت براي نسل زدايي دارای ماهیت واقعی و مستند می باشد.
بنابراين هدف اصلي اين مقاله اسلوب شناسی است، به اين دليل كه هدفش گسترش ساختاري است كه بايستي در هر قضيه اي كه در بردارنده مسئوليت دولت براي نسل زدايي است، دنبال گردد، چه هنگامی كه توسط يك وكيل بين المللي نزد يك دادگاه يا مرجع بين المللي مورد بررسي واقع شودو چه در يك وزارت خارجه و يا صرفاً در يك مقاله، همانطور كه من در حال انجام آن هستم. در پي ديدگاهي كه در ذيل بدان پرداخته خواهد شد، مهم ترين وظيفه احساسي و اخلاقي حقوق بين الملل از منظر قانوني روشن خواهد شد.
با اين حال، با روشن شدن بعضي از حقايق، حتي اگر اين حقايق براي همگان آشكار باشد، چالش متفاوت ديگري برای غلبه به مشكلات عملي رسیدگی به مسئوليت دولت در قبال نسل زدائی ايجاد مي كند. اين چالش در خصوص هر نوع واکنش جمعي جامعه و نهادهای بين المللي نسبت به ارتکاب نسل زدايي صادق است که مكانيزم ديگري براي مسئوليت دولت است. واقعیات روابط بين المللي آن است كه امروز وجود دارد، بسيار ساده است كه دولتي را به رياكاري مطلق متهم نمود و به سادگي از آن گذشت - براي مثال چند عضو شوراي امنيت سازمان ملل متحد كه به خاطر منافع خود خواهانه از پايان دادن به بي رحمي ها در سودان خود داري مي نمايند- تنها ما مردم عادي هستيم كه مي توانيم از طريق اعمالمان دولت ها را به اجراي اعمال درست وادار نماييم . تنها در هنگامي كه اكثريت قريب به اتفاق انسان ها، اين انتخاب اخلاقي نهايي را انجام دهند كه نسل زدايي را از ريشه بركنند و براي رسيدن به اين هدف، آماده مسائلي، باشند كه در اين راه با آن مواجه مي شوند تا نسل زدايي را به پديده اي كه تنها در تاريخ وجود داشته است، تبديل نمايند. حقوق بين الملل در خصوص این سوال اساسی هیچ پاسخ قطعی ندارد چون نقش حقوق بین الملل، متمدن نمودن ملل به صورت آرام است. بر اساس آن چه كه گفته شد اين مقاله نه يك تراكت اخلاقي خواهد بود و نه سعي دارد كه به سئوال " چرا دولت ها بر اساس روابط بين الملل خواستار مسئوليت دولت ديگر براي نسل زدايي بوده و يا نيستند؟" پاسخ دهد.
سئوالي كه من سعي در پاسخ به آن دارم، اين نيست كه چگونه دولت ها را از اعمالشان شرمنده كنيم، بلكه اينست كه چگونه مبنای اسلوب شناختی را بنا نهيم كه هر وکیل 
بين المللي در هنگامي كه دولت عملي را انجام داده و مسئوليت دولت براي مفهوم نسل زدايي مورد استناد است، بايستي كه از آن پيروي نمايد. براي اين منظور، قسمت دوم مقاله به طور بسيار مختصر با مفهوم نسل زدايي در حقوق بين الملل و تفاوت آن با ساير جنايات بين المللي مي پردازد. قسمت سوم مشكلاتي را كه نسل زدايي براي حقوق مسئوليت بين المللي به وجود آورد را مورد بررسي قرار خواهد داد. در قسمت چهارم به مسئله مسئوليت دولت براي اعمال اشخاص غير دولتي خواهم پرداخت، مسئله اي كه كاملاً خاص نسل زدايي نبوده و در قضيه بوستي عليه صربستان محوریت داشته و شايد در قضيه هاي آينده هم اين نقش را داشته باشد. قسمت 5 تجزيه و تحليل خود قضيه نسل زدايي مي باشد.
بخش دوم – مفهوم نسل زدايي در حقوق بين المللي
كلمه نسل زدايي (ژنوسايد) كه توسط حقوقدان يهودي لهستاني رافائل لكمين ابداع شد، بلافاصله خاطرات دهشت بار هولوكاست و جنگ جهاني دوم و نابودي سازمان دهي شده و منظم ميليون ها انسان را به ذهن متبادر مي سازد. داغ ننگ اخلاقي و اجتماعي كه همراه اين كلمه است يكي از اولين دلايلي است كه دولت ها و بازيگران سياسي آن را استفاده نموده و يا اغلب نوميدانه سعي مي كنند كه آن را به كار نبرند. با اين حال تفاوت بارزي ميان معني معمول كلمه ژنوسايد يا حتي مفهوم ژنوسايد در انسان شناسي با ديگر علوم اجتماعي و مفهوم حقوقي ژنوسايد شامل هر كشتار جمعي، سازمان يافته و با برنامه ريزي انسان ها به دليل نژاد، رنگ، دين، يا مشخصات فردي ديگر است. اما براي وكلاي بين المللي، ژنوسايد يك كلمه تخصصي با معني كه به صورت مضيق توسط ماده 2 كنوانسيون ژنوسايد 1948 تعريف شده و در حقوق عرفی نيز منعكس است، مي باشد: نسل زدايي به معني هر يك از اعمال زير است كه به قصد نابودي تمام و يا قسمتي از يك گروه قومي، نژادي يا ديني ارتكاب مي يابد:
الف- كشتن اعضاي گروه
ب- ايراد صدمه شديد نسبت به تماميت جسمي و روحي اعضاي گروه
ج – قراردادن عمدي گروه در معرض شرايط زندگي نامناسبي كه منتهي به زوال قواي جسمي كلي يا جزئي آن بشود.
د- تحميل اقداماتي به منظور جلوگيري از توالد و تناسل گروه
هـ- انتقال اجباري كودكان گروه به گروه ديگر
اين پنج عمل مشخص كه عنصر مادي نسل زدايي را تشكيل مي دهد، نبايستي كه صرفاً با قصد همراه باشد بلكه بايد با يك نیت مشخص براي نابودي تمام يا قسمتي از يك گروه محافظت شده باشد تا نسل زدايي شكل بگيرد. نسل زدايي تنها يك جنايت عليه افراد به خاطر عضويتشان در يك گروه نيست بلكه حمله اي به موجوديت گروه هاي انساني محافظت شده است. فهرست گروه هاي محافظت شده نيز بحث بر انگيز است – نابودي گروه هاي سياسي يا گروه هاي ديگر اجتماعي براي مثال، بر اساس حقوق بين الملل نسل زدايي نيست. اين مطلب توسط تعدادي از نويسندگان به عنوان نقطه كور كنوانسيون نسل زدايي مورد انتقاد قرار گرفته است كه بايستي تا حدي از طريق قواعد عرفی تصحيح گردد. در حالي كه اين موضوع در 60 سال پيش به وجود آمده است كه نسل زدايي تنها جنايت بين المللي است كه نيازي به پيوند با درگيري مسلحانه ندارد، اين مطلب به اين دليل كه نابودي گروه هاي ديگر انساني و به صورت جمعي تحت شمول كنوانسيون نسل زدايي قرار نگرفته و به سادگي واجد شرايط قتل يا جنايات آزار دهنده مي گردند كه داراي ذات قواعد آمره هستند و بر اساس حقوق
بين الملل قابل مجازات مي باشند، كاملاً خارج از موضوع حقوق بين الملل مدرن مي باشد. همچنين بايستي به قوي ترين وجه تاكيد نمود که نسل زدائی به خودي خود جنايت شدید تري از جنايات عليه بشريت نيست، همانطور كه به بهترين وجه با تلاش هاي بي اثر و بي هدف قانوني براي شمول تعريف قانوني نسل زدايي به قتل هاي كامبوج که توسط گروه خمر سرخ علیه گروه قومی خود ارتکاب یافته بود، نشان داده شد.
نسل زدايي و جرايم عليه بشريت از نظر حقوق بين الملل متفاوت هستند، در حالي كه محكوميتي كه هر انسان منطقی نسبت به اين جنايات انجام مي دهد، نبايستي كه وابسته به اين مباحثات آكادميك گردد. با اين حال  يك ديوان بين المللي نبايستي يك تفسير موسع يامضیق از نسل زدايي داشته باشد، بلكه، بایستي تعريف حقوقي صحيحی در تطابق با متن و مباحثات قبل از تصويب كنوانسيون نسل زدايي و رويه قضايي دادگاه هاي بين المللي داشته باشد. در غير اين صورت هيچ نقطه تفكيكي در ابتدا وجود ندارد، اما اين دقيقاً آن عملي است كه دولتها در هنگام پذیرش کنوانسیون نسل زدائی انجام داده اند، این نیت خاص نسل زدائی است که باعث تفكيك نسل زدايي و جنايات عليه بشريت در نوع آن مي شود، قتل، نابودي يا اخراج هنگامي كه به صورت حمله گسترده و سيستماتيك و با دانش حمله عليه هر جمعيت غير نظامي صورت مي گيرد، تماماً جناياتي عليه بشريت هستند. اين جنايات تنها در هنگامي به نسل زدايي تبديل مي شود كه مرتكب، آن جنايات را با قصد فيزيكي و يا زيست شناختي براي نابودي يك گروه محافظت شده در كل و يا در قسمتي انجام دهد.
به طور خلاصه، حقوق به وضعيت جنايت كارانه فكر و نیت نسل زدايانه مرتكب تمركز دارد و نه به خصوصيات بيروني رفتار مرتكب از جمله، سازمان دهي، طرح ريزي يا تعداد كشته شدگان،كه این مواردنسل زدايي را از نظر حقوقی از جنايات عليه بشريت متفاوت
مي نمايد. چنين درجه بالايي از نیت، دشواري هاي اثباتي زيادي را به همراه دارد. اما
مي توان بر اين دشواري هاي اثباتي به طور دقيق با استفاده از استنباطات از موقعيت هاي عيني فائق آمد.
همچنين نيت نسل زدايي بايستي به طور واضح از انگيزه تشخيص داده شود. نسل زدايي همانند يك جنايت ديگر مي تواند به انگيزه هاي مختلفي ارتكاب يابد، از جمله تنقر ديني يا قومي، انتقام يا ترس از اكتساب منابع مالي، قدرت و يا سرزمين. انگيزه به طور كلي در حقوق كيفري داراي هدف اثباتي بوده و به خودي خود عنصر جنايت نسل زدايي نمي باشد.
اعمال نسل زدايي از جمله قتل مي تواند با انگيزه كنترل بر يك سرزمين ارتكاب يابد، همانطور كه اعمال جنايات از نوع آزار دهنده عليه بشريت نيز مي توانند تحت همين انگيزه هاارتكاب يابد. اما اين اعمال تنها هنگامي واجد شرايط نسل زدايي مي شود كه با نيت خاص نابودي گروه، نه جابه جايي آن صورت گيرد،نيت خاص نسل زدايي كه بين آن و ديگر جنايات عليه بشريت تفاوت مي گذارد، اصولاً به روشي (نابودي و نه جا به جايي گروه) كه سبب رسیدن به هدف يا انگيزه مي شود باز مي گردد كه ممكن است در هر دو نوع جنايت، مشترك باشد.
در اين صورت نسل زدايي و تشخيص بين نسل زدايي و جنايات عليه بشريت، بخش عمده اي از قضيه بوسني عليه صربستان در ديوان دادگستري بين المللي خواهد بود، همانطور كه بوسني استدلال مي كند كه تمام جناياتي كه در طول درگيري ارتكاب يافته است منجر به نسل زدايي است، در حالي كه صربستان ادعا مي كند كه تنها جنايات عليه بشريت و جنايات جنگي در طول جنگ رخ داده است. مسائل خاص به تفصيل بيشتري در ذيل خواهد آمد.
بخش 3 – مشكلات خاصي كه نسل زدايي دراسلوب شناسی مسئوليت دولت به وجود  مي آورد.
الف – مسئوليت دولت در قبال جنايت
1- اسلوب اصلي مسئوليت دولت
يكي از كمك هاي اوليه تلاش هاي كميسيون حقوق بين المللي به تدوين و ایجاد اسلوب مسئوليت دولت، تفكيك بين قوانين اوليه ماهوي حقوق بين المللي از قوانين ثانويه حقوق بين الملل و تمركز بر قوانين ثانويه بوده است.
قوانين قبل از جنگ جهاني دوم در خصوص مسئوليت دولت به طور نزديكي مربوط به مسائل حول و حوش حمايت ديپلماتيك، رفتار دولت با افراد بيگانه و توسعه حداقل استاندارد بين المللي بود، مسائلی كه به طور كلي در جهان در حال توسعه، مورد تنفر بود. پروژه تدوين كميسيون حقوق بين الملل در خصوص مسئوليت دولت دهه ها به طول انجاميد و چندين بار تكرار شد و نهايتاً در سال 2001 با مواد پيش نويس مسئوليت دولت براي اعمال متخلفانه به اوج خود رسيد. كميسيون حقوق بين الملل تمام سعي خود را نمود تا مجموعه قواعد جداگانه اي را تنظيم نمايدكه قابل اعمال در بسياري از موقعيت ها باشد و بنابراين مواد جاري را تنظيم نمود كه ساختار آن به طور منطقي ياد آور قانون مدني سيستم حقوقي اروپايي مي باشد. روبرتو آگو (Roberto Ago) يكي از تاثير گذارترين گزارشگران ويژه كميسيون حقوق بين الملل در خصوص مواد پيش نويس اين طور ابراز نظر مي نمايد:
" اصول حاكم بر مسئوليت دولت ها براي اعمال متخلفانه، تفاوت آشكاري را بين اين وظيفه و وظيفه تعريف قوانيني كه بر دولت ها تعهداتي را بار مي كند، قائل است و نقض هر كدام از آن ها ممكن است موجب ايجاد مسئوليت شود. تعريف يك قانون و محتواي تعهداتي كه به وجودمی آورد يك چيز است و تعيين اين كه آيا آن تعهد نقض شده است يا نه و آثار نقض چه بايد باشد، چیز ديگري است".
با پديد آوردن اين بخش مطلوب تدوين، كميسيون حقوق بين الملل ترتيبي داد كه مسائل بسيار بحث انگيز را به حوزه قوانين اوليه ارجاع دهد و بدين وسيله هم به يك پذيرش گسترده تر مواد پيش نويس و هم به يك ساختار متدولوژيك دقيق دست يابد. تعدادي از مسائل ظريف مسئوليت دولت، همانند اين كه آيا تقصير و خسارات عناصر ضروري شكل گيري مسئوليت هستند يا نه، نيز به حوزه قوانين اوليه ارجاع داده شده اند. ولو اين كه ، اين راه حل به طور كامل از سوي تعدادي از مفسرين پذيرفته نشده است اما به نظر من تصميم بسيار عاقلانه اي بود. موضوع تقصير مخصوصاً هنگامي مربوط است كه مسئله مسئوليت دولت براي نسل زدايي مطرح باشد . چون وجود نسل زدايي بسته به عناصر ذهني است. شرط اصلي بررسي در اين مقاله اينست كه مسئوليت دولت به خودي خود همانند هر عنصر لازم براي تقصير نه صريح است و نه ذهني : ماهیت مشخص مسئوليت و سطح مورد نياز مجرميت، نيت خاص، مسامحه يااگاهی ، صرفاً به قوانين اوليه بستگي دارد. مخالفت با اين موضع اساسي ابتدايي كميسيون حقوق بين الملل امكان پذير است از آن جا كه رفتار دولت ها مي تواند به روش هاي گوناگون مورد تفسير قرار گيرد. كار كميسيون حقوق بين الملل وحي منزل نيست و اختیار آن همانند اختیار ديوان براي آن مسئله، كميسيون و ديوان را رهاازانتقاد نمي كند. تفاوت اصلي قوانين اوليه و ثانويه در نقطه شروع است، با اين حال پژوهش در خصوص آن به عهده نگارنده است كه آن را به شدت مورد انتقاد قرا رداده است. البته بسيار ساده است كه اين تفاوت را با چاپلوسي مورد تحسين قرار دهيم و از بررسي تمام آثار اسلوب شناختی حاصل غافل بمانيم. با اين حال اين مقاله نشان خواهد داد كه دقيقاً مسئله مسئولیت دولت براي نسل زدايي است كه منطق نظري و عملي پذيرش اين ديدگاه را ابراز مي دارد.
من قاطعانه باور دارم كه قائل شدن تفكيك بين قواعد اوليه و ثانويه تا آن جا كه ممكن است، تنها راهي است كه مي توان شباهت منطقي متدولوژيك و مفهوم حقوق مسئوليت دولت به عنوان مجموعه قوانين را حفظ نمود كه قابل اعمال در تمام حوزه ها به جز آن هايي كه در تمام و يا در بخشي داراي يك رژيم خاص هستند، باشد. همانطور كه خواهيم ديد، قواعد ثانويه مسئوليت دولت، خصوصاً در بحث مسئوليت دولت ها براي نسل زدايي چيز زيادي ارائه نمي دهند، بر عكس قواعد اوليه در خصوص نسل زدايي و آثار متقابل اين قوانين با قوانين تنظيم كننده مسئوليت دولت ها هستند كه كل مسئله را به طور فاحشي پيچيده مي كنند. درحوزه قوانين اوليه است كه ما پاسخ هايمان را در قبال مسائلي از جمله نيت يا بار اثبات مي يابيم، در حالي كه هدف قواعد ثانويه عمدتاً تعريف يك استاندارد مناسب براي انتساب عمل است كه حتي ممكن است در قضايايي كه در بردارنده نسل زدايي نيست، اعمال گردند.
2- آيا رژيم خاصی وجود دارد؟
 همان طور كه از بيانات قبلي مشهود است، عناصر تعريفي نسل زدايي، ابتدائاً در حوزه حقوق بين المللي كيفري نهفته است اما هنگامي كه جنايتي است كه براي وجود آن بايستي يك فرد مسئول وجود داشته باشد، نسل زدايي نيز يك عمل متخلفانه بين المللي است. به اين معني كه ارتكاب آن مي تواند منجر به مسئوليت دولت بر اساس حقوق عرفي انتساب اعمال افراد به دولت گردد.
اگر استاندارد مناسب قابليت انتساب فراهم گردد، مسئوليت فردي و دولت همزمان به وجود مي آيد، همان طور كه يك دولت و يك فرد مي تواند براي عملی در حقوق بين الملل مسئول باشند. با اين حال، اهداف اين دو نوع مسئوليت ممكن است متفاوت باشد – مسئوليت كيفري يك فرد ممكن است داراي اهداف كلي، مجازات، بازداشت و پيشگيري باشد، در حالي كه مسئوليت دولت ممكن است جبراني و نه مجازات باشد.
مسئله مسئوليت دولت براي يك جنايت بين المللي در طول روند تدوين كميسيون حقوق بين المللي بسيار بحث انگيز شد.و پيش نويس قبلي مواد، به خصوص ماده 19 با يك رویه قوي مواجه شد و پايه گذار تفاوت اساسي بين جرائم عادي بين المللي و جنايات بين المللي دولت ها بود. اهداف و آثار دقيق اين تفاوت، موضوع اصلي مشاجره در خود كميسيون بين بعضي از اعضا از جمله گزارشگر ويژه گائتانو آرانگيو – رويز كه حتي رژيم خاص شديدي را پيشنهاد مي كرد، بوده است، در حالي كه ديگران مثل جيمز كرافورد، آخرين گزارشگر ويژه در خصوص مسئوليت دولت با اين عقيده در كل شديداً مخالف بود و همچنين دولت هاي تاثير گذاري نيز بودند كه اين مباحث به خارج از كميسيون هم كشيده شد.
مباحثه مشابهي هم در طول مراحل تهيه پيش نويس كنوانسيون نسل زدايي بين ديدگاه هاي مختلف دولت ها به خصوص مسئوليت دولت براي نسل زدايي پيش آمد.
بنابراين آيا يك دولت مي تواند مرتكب جنايت گردد؟ بله وخير. يك دولت به خودي خود كاري نمي تواند انجام دهد، بلكه فقط مي تواند به وسيله افراد اعمالي را انجام دهد كه در اكثريت قريب به اتفاق موارد، ارگان هاي رسمي دولت هستند. اما از آن جا كه تنها افرادي مي توانند جنايات بين المللي را مرتكب شوند كه داراي قدرت از جانب دولت مي باشند، لذا اين اعمال جنايت كارانه شان را مي توان به دولت منتسب كرد. اما اين مسئوليت دولت براي جنايات بين المللي در ذات خود كيفري نبوده و به صورت مسئوليت مدني عادي دولت
مي باشد(هر چند كه اين واژه مدني نامناسب است) كه اين نظر، مخالف نظر بعضي نويسندگان ديگر مي باشد. 
مسئله مدني بودن مسئوليت دولت، با رد مفهوم جنايات دولتي و امكان مقرر نمودن مجازات هاي تنبيهي در هنگام بازخواني مواد پيش نويس توسط كميسيون حقوق بين المللي و نبود عملكرد دولت ها  يا اجماع حقوقي كه حاكي از پذيرش مسئوليت كيفري دولت باشد،
آشكار شد.
  بر اساس ماده 40 و 41 مواد پيش نويس نهايي كميسيون حقوق بين الملل كه از پيش نويس قبلي بسيار عدول كرده بود، نسل زدايي به عنوان يك نقض جدي تعهد بر گرفته از قواعد تخلف ناپذير حقوق بين الملل، در بردارنده نظام سخت گيرتري از مسئوليت  بین المللی دولت است.هدف این نظام سختگیر بطور عمده ارائه حکمی به این مضمون است که در حقوق بين الملل تعهداتي هستند كه اساسي مي باشند و در عين حال ارزش هاي اجتماعي جهاني را گرامي می دارند. متاسفانه رژيم سخت گيرانه مسئوليت دولت در قبال نقض قواعد آمره ارتباط كمي بابحث جاري ما داشته، در حالي كه بيشتر با تعهدات دولت هاي ثالث در برخورد با يك نقض در ارتباط است تا با مسئوليت دولتي كه مرتكب نقض مي شود. با اين حال بايستي خاطرنشان كرد كه مفهوم نظانم سخت گيرانه مورد پذيرش مواد كميسيون حقوق بين الملل، تنها يك جايگزيني واژگاني براي مجرميت دولت نيست، بلكه براي دلپذير نمودن مواد پيش نويس براي دولت ها و نويسندگان ايراد گير مي باشد: اين پيش نويس به معني رد اساسي مفهوم نوع ديگري از مسئوليت دولت است كه ذات حقوقي اش، حتي اگر اصولش توسط نظم حقوقي بين المللي مورد نقض واقع شود، دست نخورده باقي خواهد ماند. پيامد هاي ديگر از جمله اقدام اجرايي جمعي، ممكن است به نقض اين تعهدات متصل باشد در حالي كه ارزش هاي مورد احترام در اين پيامد ها، به طور قطع مهم ترند اما قواعد ثانويه مسئوليت دولت يك سيستم منحصر به فرد يك شكل را به وجود مي آورد.
طبيعتاٌ، فايده ساز و كارهاي مسئوليت دولت هنگامي كه مرتكب نسل زدايي در داخل مرزهاي خود و عليه شهروندان خود مي گردد به نسبت اينكه نسل زدايي را عليه مردم دیگر مرتكب گردد، محدودتر است. بسیاری از مثالهای تاریخی نسل زدائی دقیقا مواردی بوده است که یک دولت این بی رحمی ها را علیه مردم خود مرتکب گردیده است، از جمله كشتار ارمنيان توسط تركيه در طول جنگ جهاني اول، نسل زدايي در رواندا در سال 1994،یا کشتارهای جاری در دارفور سودان. با این حال منع نسل زدائی  همانند تمام قواعد تخلف ناپذير بدون شك یک تعهد عام الشمول است كه مدیون تمام جامعه بين المللي در كل مي باشد. تعهدات دولت برگرفته از كنوانسيون ژنوساید اصولا در ذات خود مشابه با تعهدات ناشی ازکنوانسيون هاي حقوق بشري ديگر مي باشد: حتي با وجود اين كه طرف هاي ذينفع اوليه اين تعهدات افراد هستند، اين تعهدات همچنان در بين دولت هاي عضو كنوانسيون ژنوسايد مجري مي باشد. از اين رو دولت هايي كه خود مستقيماً قرباني نقض نشده اند، مي توانند به مسئوليت دولتي كه مرتكب نسل زدايي در قبال مردم خودش شده است، تحت عنوان نقض تعهدات عام الشمول استناد نمايند. البته به وجود آمدن مبنائی براي صلاحيت ديوان در رسیدگی به اين دعاوي الزامي است، به اين دليل كه ديوان در رسیدگی به مسائلي كه حاوي تعهدات ناشي از قواعد آمره و تعهدات عام الشمول باشد نيازي به رضايت طرفين براي صلاحيت رسيدگي ندارد. آن چيزي كه تعهدات عام الشمول به وجود مي آورند، نفع قانوني يك دولت است كه حتي اگر مستقيماً قرباني نقض نباشد مي تواند به مسئوليت دولت ديگر چه در ديوان دادگستري بين المللي و چه در مراجع ديگر، استناد نمايد.
دولت هاي غير قرباني نقض مي توانند مسئوليت دولت را براي توقف عمل متخلفانه و اجراي خاص تعهدات بين المللي  موردادعا قرار دهند و حتي مي توانند از ديوان براي صدور تدابير موقتي تقاضا نمايند، هرچند كه ممكن است يك دولت مرتكب نسل زدايي در قبال اين تدابير ايستادگي نمايد. دولت هاي غير قرباني نمي توانند به دریافت غرامت به عنوان شيوه اي از جبران خسارت متوسل شوند، چون خسارتي به آن ها وارد نيامده است، اما ممكن است بتوانند از جانب قربانيان دولت مسئول، مثلاً با بوجود اوردن صندوق غرامتي كه دولت ها غير قرباني امين آن باشند، تقاضاي جبران خسارت بنمايند.بند ب پاراگراف 2 ماده 48 مواد كميسيون حقوق بين الملل به نظر مي رسد كه اين اجازه را به دولت هاي غير قرباني
مي دهد كه به نفع طرف هاي ذينفع تعهدات عام الشمول ادعاي خسارت نمايند، اما اين مورد در توسعه پيشروانه حقوق به طور قابل قبولي انجام گرفته است. چنين توسعه اي توسط مفسرين انستيتو حقوق بين الملل مورد حمايت واقع شده است، اما بايستي ديد كه اين مورد در عملكرد دولت ها يا مراجع حل و فصل اختلافات بين المللي نيز پذيرفته شده است كه به طور قطع بايستي مورد پذيرش واقع شود.
3- مسئوليات دولت در ماده 9 كنوانسيون ژنوسايد
مسئوليت يك دولت براي جنايات بين المللي ديگر و نقض هاي فاحش حقوق بشر كه به وسيله معاهدات و حقوق عرفی تعريف شده اند، مي توانند بر اساس ساز و كار شرط اختياري مندرج در بند 2 ماده 36 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري باشد با شرط خاص مصالحه، نزد ديوان اقامه شوند و اين مسائل اغلب بخشي از يك اختلاف گسترده تر هستند كه به نوعي در بردارنده قانوني بودن استفاده از زور مي باشند. براي مثال در قضيه نيكاراگوئه علیه آمريكا ابتدائاً قضيه اي در خصوص دفاع مشروع و جنبه هاي ديگر حق دولت ها در توسل به زور مي باشد، در حالي كه به مسئله ادعاي مسئوليت آمريكا براي نقض حقوق بين الملل بشر دوستانه توسط شورشيان كنترا نسبتاً به طور ضمني بدان پرداخته مي شود.
قضيه كنگو عليه اوگاندا كه اخيراً مورد صدور رأي واقع شده است نيز بيشتر با موضوعات توسل به زور در ارتباط است، در حالي كه به نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه به طورخلاصه تري پرداخته مي شود. قضيه ژنوسايد از اين لحاظ اولين قضيه حقوق بشري مورد رسيدگي ديوان خواهد بود.
همچنين مسئوليت بين المللي براي نسل زدايي مي تواند چه در نزد ديوان و يا دادگاه هاي ديگر بر اساس حقوق عرفی مورد استناد قرار گيرد اما نسل زدايي در ماده 9 كنوانسيون ژنوسايد مفهوم منحصر به فردي است كه صراحتاً به ديوان صلاحيت مي دهد كه اختلافات بين طرف هاي متعاهد در خصوص تفسير، اعمال يا اجراي كنوانسيون حاضر چه مواردی كه در ارتباط با مسئوليت دولت براي نسل زدايي مي شود چه اعمالي كه در ماده 3 بر شمرده شده اند را مورد بررسي و صدور حكم قرار دهد.
در اين قضيه ژنوسايد كه در نزد ديوان مطرح است، ديوان صلاحيت خود را تنها بر اساس ماده 9 كنوانسيون احراز نمود. صربستان مسائل زيادي را در حوزه و ماهیت مسئوليت دولت بر اساس كنوانسيون مطرح نمود و استدلال نمود كه كنوانسيون تنها در نظر داشته است كه مسئوليت دولت را برای قصور در انجام تعهداتش طبق ماده 5و6و7 كنوانسيون مطرح نمايد و نه مسئوليت در قبال ارتكاب واقعي نسل زدايي ديوان اين استدلال را در مراحل ابتدايي رسيدگي با يافتن اين مطلب كه كنوانسيون هيچ نوع از مسئوليت دولت را از صلاحيت خود خارج نكرده است، رد نمود. استدلال هاي مشابهي نيز در خصوص مسائل ماهوي توسط پروفسور براون لي در طول مراحل استماع شفاهي مطرح شد كه از ادعاهاي صربستان حمايت مي كرد براي مثال بيان شد كه حقوق عمومي مسئوليت بين المللي دولت در يك اختلاف بر اساس ماده 9 كنوانسيون قابل اعمال نيست. ديوان بايستي موكدانه اين استدلال را رد كند. اين درست است كه کارهاي مقدماتي كنوانسيون تناقضات زيادي را در بين دولت هاي شركت كننده در مراحل پيش نويش كنوانسيون در موضوع مسئوليت دولت براي نسل زدايي نشان مي دهد. اما اين هم درست است كه در آخر دولت ها از واژگان بسيار واضحي در ماده 9 استفاده نموده اند كه به ديوان در خصوص اختلافات از جمله اختلافاتي كه مربوط به مسئوليت براي دولت براي نسل زدايي است صلاحيت مي دهد. هر ابهامي در كارهاي مقدماتي (كه البته در حقيقت مبهم نيست بلكه بيشتر متناقض است) به وسيله معني ساده متن كنوانسيون بر جسته شده است، در حالي كه بايستي به خاطر داشت كه توسل به كارهاي مقدماتي تنها هنگامي توجيه پذير است كه معني عادی متني كه توسط مراجع اوليه تفسير بيان شده اند، مبهم باشد و بنابراين واضح است كه يك دولت مي تواند براي ارتكاب نسل زدايي بر اساس حقوق بين الملل عمومي مسئول باشد، پس مي تواند در نزد ديوان هم بر اساس ماده 9 كنوانسيون مسئول شناخته شود. به علاوه اصول كلي حقوق بين الملل از جمله اصولي كه در ارتباط با تفسير معاهدات، مسئوليت دولت يا مفهوم تعهدات عام الشمول مي تواند توسط ديوان در هر قضيه در بردارنده مسئوليت دولت براي نقض تعهدات قرار دادي اعمال گردد.
- كنوانسيون ژنوسايد يك نظام حقوقی خاص و شاخه شاخه شده اي كه خارج از دسترس توسعه حقوق بين الملل عمومي باشد را ارائه نمي دهد.
همچنين تعيين اين كه آيا قواعد اوليه اي كه هدفشان به وجود آوردن مسئوليت براي نسل زدائی هستند تنها در كنوانسيون يافت مي شود يا نه؟ نيز مهم است به نظر اين جانب ضروري است كه ديوان در تفسير كنوانسيون نه تنها به خود كنوانسيون و اگر لازم باشد به كارهاي مقدماتي بلكه به اصول كلي حقوق بين المللي كيفري هم متوسل گردد. اين اصول همانطور كه بعداً خواهيم ديد به ديوان در تعريف مفاهيمي مانند معاونت و تحريك و همچنين به روشن شدن مسائلي همچون معيارهاي اثبات كمك خواهد نمود.
از 133 دولت عضو كنوانسيون ژنوسايد 15 كشور همچنان حق شرط هايي به ماده 9 قائل شده اند كه البته 11 فقره از اين حق شرط ها كه اغلب توسط كشورهاي سابقاً سوسياليست گداشته شده بود، لغو شده است. ديوان در نظريه مشورتي مشهورش در خصوص حق شرط بر كنوانسيون ژنوسايد كه از حقوق مدرن حاكم بر حق شرط نيز پيشی گرفته بود، اظهار نظر كرد كه حق شرط بر كنوانسيون ژنوسايد جايز است، مگر اين كه خلاف هدف و موضوع معاهده باشد. دولت هاي زيادي باحق شرط هاي گذاشته شده بر ماده 9 كنوانسيون مخالفت كردند، در حالي كه مسئله گذاشتن حق شرط بر معاهدات حقوق بشري مباحثات زيادي را به خود جلب كرد.
ديوان دادگستري بين المللي در رأي خود در خصوص قضيه اخير كنگو عليه رواندا خود را فاقد صلاحيت براي رسيدگي به پرونده يافت براي اين كه رواندا در هنگامي كه به كنوانسيون در سال 1975 پيوسته بود، حق شرطي را به ماده 9 قائل شده بود. ديوان با اين كار اعتبار حق شرط بر ماده 9 را تائيد كرد به اين دليل كه تنها در رابطه با صلاحيت ديوان مي باشد كه همواره بر رضايت طرفين بنا نهاده شده است. با اين حال قاضي هاگينز، كوجي مانس ، الاراباي، اودا و سيما در يك نظر جداگانه مشترك در خصوص توسعه حقوق بين الملل در خصوص حق شرط به ديوان تذكر دادند و به ديوان در خصوص بازبيني مسئله سازگاري حق شرط بر ماده 9 با هدف و موضوع كنوانسيون ژنوسايد وآثار اين ناسازگاري توصيه نمودند.
در همين زمان، در كنار قضيه بوسني، ديوان قضيه ديگري در خصوص مسئوليت دولت براي ژنوسايد در دست رسيدگي دارد با نام كرواسي عليه صربستان و مونته نگرو، نتيجه اين قضيه بسيار بستگي به قضيه بوسني دارد، با اين حال بايستي خاطر نشان كرد كه قضيه كرواسي با مشكلات بيشتري در خصوص صلاحيت همراه است، بدين دليل كه ديوان صلاحيت خود را قبل از تصمیمات خوددر خصوص قضایای ناتو مورد تصمیم گیری قرار نداده است. صرف نظر از این موارد، بعید است که اين قضايا آخرين قضايايي باشد كه ديوان در خصوص مسئله مسئوليت دولت ها براي نسل زدائی بررسي مي كند.
حال باز مي گرديم به مهمترين مسئله اختلاف در خصوص نسل زدائی كه همانطور كه ديديم جنايتي است كه مي توان آن را به وسيله نيت خاص و نسل زدايانه آن براي از بين بردن كل يا بخشي از يك گروه تحت حمايت از ساير جنايات بين المللي تفكيك كردو بنابراين اگر دولتي را بتوان براي اقدام به نسل زدائی مسئول دانست، چگونه مي توان نيت نسل زدايانه را به آن دولت منتسب كرد؟ آيا يك دولت مي تواند داراي نيت باشد و اين که يك دولت داراي نيت مي باشد يا نه، به چه معني است؟ يا همانطور كه بخش بعدي نشان خواهد داد، تمام اين سئوالات مي تواند اشتباه باشد.
ب- نسبت دادن نيت به يك دولت
يك دولت مي تواند مسئول نسل زدايي باشد، اما نمي تواند نسل زدايي را مرتكب شود چون نسل زدايي توسط افراد ارتكاب مي يابد و اعمال افراد مي تواند به يك دولت منتسب گردد. اين كه دولت چگونه مي تواند داراي نيت نسل زدايي باشد نظري بود كه بارها در طول استدلالات شفاهي در قضيه بوسني عليه صربستان مطرح گردید. رهبري سياسي يا نظامي دولت بايستي كه قصد نسل زدايي داشته باشد كه با وجود يك طرح براي نسل زدايي به اثبات رسيده باشد تا بتوان دولت را مسئول نسل زدايي قلمداد كرد. به نظر نويسنده پاسخ به اين سوال كه چگونه مي توان نيت نسل زدايي را به يك دولت منسوب کرد، بسیار ساده است.رهبری نبایستی لزوما نیت نسل زدائی داشته باشد.این پاسخ مجددا نتیجه  تفاوت متدولوژيك اساسي بين قواعد اوليه و ثانويه است. نسل زدايي يك عمل متخلفانه بين المللي همانند هر عمل متخلفانه بين المللي ديگر است و همان قواعد پايه اي مسئوليت دولت بايستي در خصوص آن
اعمال گردد.
همان طور كه براي تمام اعمال متخلفانه بين المللي ديگر ، مسئله تقصير در ارتكاب چنين اعمالي صرفاً مسئله قواعد اوليه است. نيت نسل زدايي تنها بايستي در خصوص افرادي نشان داده شود كه اعمالشان را به دولت منتسب مي نماييم و لزوماٌ بخشي از رهبري دولت يا ارگان هاي قانوني آن نمي باشند، در حالي كه روند خود عمل انتساب بايستي كه تحت تاثير واقع نگردد. براي مثال دولتي براي ارتكاب نسل زدايي توسط ارگان هاي قانوني خود مثل يك واحد نظامي مسئول است، حتي اگر اين ارگان ها خارج از حدود اختيارات خود و يا بر خلاف دستورات دولت عمل نمايند. در چنين حالتي رهبري دولت داراي نيت نسل زدايي نيست، اما بر خلاف آن دولت براي ارتكاب نسل زدايي مسئول خواهد بود. مسئله از اين هم پيچيده تر مي شود، هنگامي كه از كنترل غير مستقیم به عنوان مبنايي براي انتساب استفاده مي كنيم كه به طور دقيق تر ذيلاً بررسي خواهد شد، اما همان اصول همچنان اعمال مي گردد. اين حقيقت كنترل است كه  که تکلیف را مشخص می کندو نه  نيت مشترك، كه اثبات آن حتي از اثبات مسئوليت كيفري فرد مباشر مستقيم عمل نيز دشوارتر است.
درستي اين ديدگاه، هنگامي در خصوص واقعیات قضيه ژنوسايد اعمال مي گردد، واضح به نظر مي رسد: براي اين كه آن را در كل قضيه اعمال كنيم، نبايستي از بوسني متوقع بود كه نيت نسل زدايي رهبري صربستان را به اثبات برساند، بلكه بايستي نشان دهد كه مرتكبين يا فرماندهان آن ها در ارتباط با فرماندهي صرب هاي بوسني داراي چنين نيتي بوده اند، در حالي كه صربستان كنترل مورد نياز را بر آن ها اعمال مي كرده است. همچنين نبايستي از بوسني متوقع بود كه ثابت كند كه جناياتي كه منتسب شده اند به عنوان بخشي از يك طرح منسجم براي نسل زدايي ارتكاب يافته اند و بوسني نيز از اثبات آن ناتوان است. با توجه به اگاهی ها هيچ معادلي براي كنفرانس وانسي (wannsee) براي جنگ بوسني و هيچ اسلحه گرمي موجود نبود كه به طور آشكار نشان دهد كه رهبري صربستان براي نابودي و از بين بردن مسلمانان بوسني به عنوان يك گروه را طرح ريزي كرده باشد. آن چيزي كه بوسني مي تواند اثبات كند و در حال انجام آن است هر چند كه از نظر حقوقي هم نيازي به آن نيست،هدف كلي صربهای بوسنی و رهبری صربستان / يوگسلاوي براي ادامه درگيري در بوسني به منظور رسيدن به هدف صربستان بزرگ مي باشد كه شامل افزودن بخش صرب نشيني بوسني و كرواسي به يوگسلاوي سابق مي شود. اين طرح كه به نظر هر انسان پاك انديشي جنایتكارانه است، لزوماً داراي خصيصه نسل زدايي نبود، همچنين نبايد از بوسني متوقع بود كه آن را اثبات كند، با اين وجود، به طور ضمني واجد خصيصه خشونت قومي در مقياس وسيع بود. هدف آن نشان دادن دلايل انگيزه هاي اعمال صرب هاي بوسني به عنوان يك مدرك مثبته و تاييد قصد نسل زدايي مي باشد و نه اين كه مسئوليت  را
احراز کند.
همانطور که در بخش بعدی این مقاله خواهیم دید، اگر بتوان یک دولت را مسئول اعمالی غیراز ارتکاب مستقیم نسل زدایی براساس کنوانسیون ژنوساید مثل تحریک عمومی مستقیم یا معاونت برای نسل زدایی دانست، آنگاه بایستی که درجه قصد افرادی که مرتکب این اعمال می شوند نیز در اصول کلی حقوق بین المللی کیفری یافت گردد. با وجود اینکه،  نیت نسل زدایی رهبری صربستان مشخصاً ارتباطی ندارد، اما دارای وجه تعیین کننده در خصوص مسئولیت کیفری افراد صرب می باشد. تنها عامل تعیین کننده مسئولیت دولت، کنترل است و تمام ملاحظات دیگر دارای یک هدف اثباتی محض می باشند.

ادامه در پست بعدی